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Billet de blog 20 mai 2016

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Divorce sans juge, progrès ou privatisation ?

Pour faire baisser les dépenses de l’État, ce gouvernement nous a déjà habitué à des tours de passe passe, en se désengageant de ses prérogatives. C'est le cas de la «réforme du divorce par consentement mutuel» qui reviendra aux notaires comme caisse d'enregistrement! Qu'il faille réformer, faire évoluer les pratiques, c'est le propre de la vie. La méthode utilisée questionne le sens.

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 C'est ainsi que pour "désengorger" les tribunaux, le ministre de la Justice, après bien d'autres de tout bord, essaye de faire passer une réforme qui concerne environ 66.000 divorces par consentement mutuel -le dit divorce à l'amiable!-, 54% de tous ceux qui ont été prononcés en 2014.

Il a déjà été développé dans Mediapart par Michaël Hajdenberg, Divorce sans juge: la réforme qui divise , le cadre dans lequel le ministre J-J Urvoas a introduit, sans bruit, la réforme dont le Sénat a déjà débattu, en novembre dernier. Le passage en "catimini" n' pas réussi et ça fait quand même du bruit, venant s'ajouter au vacarme ambiant.

Autour de nous ou nous concernant, nous connaissons tous des situations de séparation et divorce. La dimension conflictuelle -même à l'amiable- est toujours présente et la reconnaître et lui donner de l'importance pour mieux la traiter, semble être la piste la plus adaptée pour faire face à la souffrance voire le traumatisme de la séparation. A l'évidence, et aussi bien les professionnels (juges, avocats, médiateurs familiaux ou travailleurs sociaux...) que les usagers et leurs associations, reconnaissent que la justice de la famille est souvent partielle, coûteuse, lente et de ce fait défaillante à sa mission. La charge de travail des magistrats et des greffes n'explique pas tout et souvent ne justifie pas les pratiques, les attitudes ou mêmes les décisions qui sont prises. Il reste que pour le moment c'est ainsi qu'elle fonctionne. On pourrait s'attendre qu'à cette occasion, et au vu des échecs précédents, la volonté réformatrice de Jean-Jacques Urvoas, donne plutôt lieu à un large débat, pour préparer l'argumentaire d'un projet de loi, rassemblant tout ceux qui peu ou prou sont concernés.

 Le divorce par consentement mutuel pourrait être en effet amélioré et parfois, même souvent, être conclu en meilleure harmonie et dans un délai raisonnable dans l'intérêt des personnes. L’objectif du ministre serait de pacifier la procédure ce qui est questionnant car la présence du Juge n'empêche pas que le contentieux soit pacifié,  au contraire, le Juge contribuerait à confirmer le "consentement mutuel", en apposant symboliquement le sceau qui concrétise le bien fondé de la décision des parties.

Une compensation pour les notaires?

Un officier d’État civil communal ou un greffier pourraient être investis de cette fonction d'inscription officielle de la convention de divorce, alors que le projet du gouvernement dit vouloir simplifier, donnant ce rôle d'enregistrement au notaire. Certes, il a la qualité d’officier public, chargé par l’État, mais l'autorité publique en dispose également pour pouvoir prendre en compte l'accord rédigé par les avocats et signé par les divorçants.

Il y a quelques années, notamment le Syndicat de la Magistrature suggérait que le divorce puisse être prononcé à la Mairie (ce que le Maire fait, il pourrait aussi le défaire) sauf dans les cas du contentieux. Les mauvaises langues ou les esprits tordus, laissent entendre que pour compenser la baisse des tarifs dans la loi Macron, les notaires auraient ainsi une «petite compensation». En effet, le couple aura à payer, chez le notaire, pour le moment la somme de 50€.

Auparavant le jugement était gratuit. Outre le fait que jusqu'à maintenant, un même avocat représentait souvent les deux parties puisque c'était à l'amiable, dans la nouvelle mouture chacun doit avoir recours à un avocat qui présenteront l'acte de leur accord. Tout ceci ressemble à une «privatisation rampante» qui ne dit pas son nom.

Le Juge: un garant, un recours ?

Rappelons que dans ce cas de figure, les situations où il aurait inégalité, abus ou pression d'une des parties, aucun espace ne lui est accordé pour pouvoir dénoncer et s'opposer à l'influence subie. Comme l'écrit Hugues Lemaire dans son blog sur Mediapart, «L'intervention du notaire se limiterait à donner l'onction à la convention. […] Le notaire n'aura aucun pouvoir d'appréciation sur "l'équilibre des intérêts en présence" rapporté dans la convention déposée au rang de ses minutes».  DIVORCE PAR ACTE D'AVOCAT: LA FARCE EXECUTOIRE

Il est opportun de noter ici l'exemple donné par Hugo Rialland, ancien juge aux affaires familiales qui me semble éclairer sur la réalité de certaines situations «à l'amiable»: «Dans une affaire, l’avocat commun avait été choisi par l’un d’entre eux, le plus riche et le mieux armé, et l’épouse, manifestement, avait finalement le sentiment d’avoir été manipulée. C’est à travers l’entretien individuel qu’elle m’a demandé de m’opposer au divorce, ne s’estimant pas capable d’assumer le fait de le refuser elle même».

C'est une situation rare, mais significative, qui peut se dérouler dans le cabinet du Juge. Mais sans trop d'illusions, sachant que la moyenne d'audience est de 8 minutes, ce qui se passe de commentaires. Peu respectueuse des justiciables et des professionnels.

 Aux enfants de dire, avec ou sans Juge!?

L'autre aspect qui surprend dans la proposition du Garde des Sceaux, c'est qu'un couple avec enfants, en situation de séparation, peut engager la même procédure de divorce sans Juge. Le JAF interviendrait si l'enfant demande à voir le magistrat. Qu'est-ce que ce ministère, chargé de la protection de l'enfance entend par demande de l'enfant, en le «chargeant» de décider si ses parents doivent divorcer avec ou sans Juge.

Le divorce est l'affaire des adultes dont les enfants subissent toujours les conséquences, parfois douloureusement, souvent étant l'enjeu d'un des parents ou même «l'objet» de dispute des deux. Que l'enfant soit entendu par le Magistrat, cela pourrait s'avérer utile pour aider à mieux situer les rapports réciproques, dès lors qu'il est en capacité de s'exprimer librement étant concerné au premier chef. C'est à l'autorité de le décider et aucunement à l'enfant de «solliciter l'autorisation, de ne pas la demander ou de garder le silence», selon qu'un des parents a intérêt et dicte l'attitude à prendre.

On connaît tous des cas où des «injustices» venues de la Justice dans telle ou telle affaire familiale, où un magistrat a été plutôt expéditif, ou manifesté son agacement devant la difficulté à s'exprimer d'un des présents pris par l'émotion, sa partialité ou son antipathie pour un avocat mal aimé dans le prétoire. C'est dire si la corporation de la Jafferie est, comme toutes les autres corporations, composée de professionnels compétents, attentifs, empathiques ou tout le contraire. Ce n'est pas une raison pour applaudir leur effacement dans des affaires qu'on estime simples, sous prétexte que les accords sont acquis par les conseils de chacun.

La médiation familiale : une volonté d'écoute et d'engagement

Tout ceci laisse à penser qu'il n'y a pas de réponse univoque, sauf à dire que l'argument du désengorgement de la justice paraît mince, réducteur et peu attentif à la portée humaine de ce que se séparer, divorcer, veut dire pour un couple ou une famille.

Par ailleurs et selon le commentaire de Kemener, inséré dans le fil de discussion de l'article de la rédaction, ce Juge aux affaires familiales, précise que «La commission Guinchard (2008) avait évalué l’économie réalisée : sur toute la France : 8 postes de juge et 16 de greffier. Autant dire une nano-goutte..» Il était d'ailleurs noté dans ce rapport «Le risque d'un contentieux étant très important à l'issue d'un divorce déjudiciarisé, la commission a considéré que l'économie budgétaire que représenterait, pour l’État, une déjudiciarisation serait hypothétique, sinon nulle».

L'actuel secrétaire d’État à la francophonie, André Vallini, ancien sénateur et avocat, considère que «Divorcer sans juge serait dangereux... Ma solution contre l'engorgement des tribunaux: la médiation".

Et je renouvellerais ici l'idée exposée plus haut. Si nous étions dans un temps où les responsables de l’exécutif s'engageaient dans une démarche de concertation pour penser, réfléchir, débattre, la question du consentement mutuel prendrait tout son sens. Et on pourrait dire «on arrête tout et on se met à causer ensemble» : les professionnels, les usagers, les Associations de mères, de pères... dans la perspective de recherche d'adaptation du divorce par consentement mutuel, aux réalités sociales et économiques et aux mœurs de l'époque.

Il me semble que les médiateurs familiaux auraient ici à apporter leur expérience, leur connaissance du terrain et surtout cet objectif premier de la médiation qui est d'accompagner les personnes à prendre en main leur destinée, où chacun s'approprie en liberté de son acte et de sa décision. La médiation familiale n'a pas de réponse à tout, comme aucune discipline ne possède de solution définitive. Mais dans un travail d'élaboration en commun tous ces acteurs auraient à dire, à composer leurs contours et leurs limites et, in fine à proposer des divorces, non sans... mais avec... la capacité pour chacun de conclure en équité et dans la réciprocité. Ils pourraient alors fournir aux avocats les conclusions -à l'amiable- auxquelles ils seraient arrivés en médiation familiale.

Demander un débat interdisciplinaire et participatif, au grand jour, plus vaste et engageant, ce n'est pas la recherche d'un consensus mou, mais la réponse ferme où les besoins des divorçants soient reconnus, les fonctions des professionnels précisées et l'intérêt de l'enfant soit également inscrit dans la volonté d'aménagement des procédures.    

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