Élire les membres du Conseil constitutionnel ?

Récemment, le Conseil constitutionnel a essuyé les critiques d'une classe politique frustrée par lui dans ses velléités autoritaires et liberticides. La question du mode de désignation de ses membres ne parvient pas néanmoins à atteindre l'agenda du débat public. Si jamais cela advenait, nous produisons ici, je l'espère, la critique définitive d'une réforme en vue de l'élection des membres.

Hormis les personnes professionnellement attachées aux institutions, les français s’offusquent peu du rôle politique joué par le Conseil constitutionnel. Néanmoins, de récentes décisions, sur la loi "Avia" et sur celle relative aux mesures de sûretés à l'encontre des auteurs d'infractions terroristes à l'issue de leur peine, ont suffisamment impatienté quelques uns de nos élus pour qu'ils voient dans le Conseil constit. un opposant politique. Cette aigreur à l'égard du Conseil trouve à s'exprimer ponctuellement dans l'Histoire de la Vème République, mais ici elle est particulièrement à contre-temps. Dans les décisions évoquées, le Conseil se borne à censurer des propositions de lois aux allures de torchons juridiques, tant elles violent grossièrement nos principes constitutionnels. Les Marcheurs, et l'ensemble de la droite politique qu'ils charrient à cette occasion, reprochent donc au Conseil de comparer la loi à la Constitution, et de tirer la conclusion évidente attachée à leur incompatibilité. Ils reprochent au Conseil ce que loue les juristes : appliquer le droit sans scrupules ou arrières-pensées bassement politiques. 

Les critiques contre le Conseil constitutionnel n'en sont pas moins justifiées, quoiqu'elles soient mal dirigées par une partie de la classe politique. Le Conseil fait immanquablement de la politique, quoiqu’il persiste tel un bifrons à nous opposer seulement sa face juridique. Mais l’habillage juridique ne trompe pas les citoyens attentifs, il apparaît à tous comme un nécessaire apparat censé satisfaire la pudeur positiviste française, laquelle est heurtée par l’hypothèse d’un juge qui aurait le front d’exprimer une préférence, ou pis une valeur par une décision qui ne devrait pourtant n’être que l’automatique produit d’un mécanisme juridique autonome, neutre. Nous vous demandons de résister à cette fable, quoiqu’elle soit envoûtante, nous le concédons. Dominique Schnapper elle-même, ancienne conseillère, s’est fourvoyée ici en affirmant les décisions du Conseil prises en vertu d’une dynamique et au terme d’un raisonnement proprement juridique. Par cet aveuglement, l’ancienne conseillère prouvait au moins qu’en entrant chez les Sages elle cessait d’être sociologue, métier dont elle fait pourtant son état.

Le rôle du Conseil est bien politique, principalement en raison de l’obscurité des textes qu’il manie, et de la latitude d’interprétation dont il dispose pour donner sa signification objective à un texte qui en est dépourvu jusqu’à ce qu’intervienne cette opération herméneutique. En ce sens, l’ancien conseiller Pierre Joxe, non sans empreint de scrupules, avouait pouvoir « tordre le droit » pour arriver à l’expression de sa préférence en termes rigoureusement juridiques.

Cette aveu nous invite d’emblée à quelques considérations sur les membres du Conseil. Le mode de désignation actuel de ces derniers laisse insatisfait les experts en droit constitutionnel, qui voudrait que rentre en compte un critère de compétence juridique, sur le modèle allemand ou espagnol notamment. A cette proposition, nous réitérons de suite le cri de la philosophe Simone Weil : « le Code à ôter à la Justice sa majesté ; maudite Ecole de Droit » ! Nommer des juristes à un poste politique, sans autre critère que leur qualité de juristes, c’est irriter le vice plutôt que de le corriger ! La décision du Conseil constit. rendue en octobre 2019 sur la question de la gratuité des frais d’inscriptions à l’université nous invite à la plus grande méfiance vis à vis des juristes. Alors que le texte est clair en consacrant l’absolue gratuité des frais d'enseignement public, à travers l’alinéa 13 du Préambule de 1946 (lequel énonce des droits dits « sacrés »), le Conseil parvient, fort de toute son habileté juridique, à violer ce texte que le moins juriste d’entre nous aurait interprété de façon notariale en répétant avec lui la gratuité de l’enseignement supérieur.

Aussi on ressent par cette décision, non sans frémir, le pouvoir du Conseil constitutionnel sur nos destinées, à travers sa possibilité d’exprimer des valeurs ou de diminuer la portée de certaines. Et exprimer une valeur en démocratie, ce n’est pas innocent. Nous n’affirmons pas que cette tâche, en tant qu’elle revient au Conseil Constitutionnel, est scandaleuse, seulement elle ne peut s’effectuer sans danger qu’à condition qu’elle s’entoure de garanties. La seule garantie est la légitimité sur laquelle elle repose. Pour la partie de la doctrine que nous citions il y a quelques instants, la légitimité des membres serait assurée par leur compétence juridique, en tant que le rôle du Conseil tant à s’aligner avec celui d’un juge, dont à peu près personne ne met en doute la nécessité de la formation technique. S’il est indéniable que la fonction du Conseil se rapproche de celle d’une juridiction, il faut pourtant écarter l'idée d'un alignement complet avec un juge de droit commun. Le membre du Conseil constitutionnel juge en opportunité avec l’intensité d’aucun autre, en raison même de la matière de son office, constituée par des textes dont la vocation est d’inspirer en pratique la vie du pays. L’interprétation de ces textes, puisqu’elle est politique en ses conséquences, suppose que ceux qui en sont chargés soient nommés sur un mode authentiquement politique (plutôt qu’à titre de récompense partisane comme c’est le cas aujourd’hui avec les articles 56 et 13 de la Constitution de 1958, sans que le simulacre devant les commissions n'y change rien). Ce procédé politique de nomination pourrait consister en une élection en tant qu’elle est d’ordinaire conçue comme une source de légitimité en démocratie.

Il faut dénoncer cette idée. Une dose de légitimité doit être prodiguée à grands flots au Conseil, certes. Mais dans quel monde le scrutin contient-il en lui-même un seul atome de légitimité ? Et puis, qu’est-ce que la légitimité ? Négativement, on s’accorde à ne reconnaître aucune légitimité à une loi qui organise la déportation d’une population vers des camps de concentration, quoique qu’elle soit prise selon une procédure rigoureusement parlementaire. Positivement il semblerait, comme l’a remarqué Simone Weil « qu’au beau mot de légitimité on ne peut faire correspondre aucune conception humaine ». La légitimité est au mieux une sorte de symbole, analogue à l’anneau des mariés, qui oriente en tout la pensée et l’action de celui qui en est le dépositaire, en ce qu’il est mis dans un état d’attachement à ce qu'il représente. La légitimité est un sentiment, qui travaille et habite celui qui le ressent. Par suite, pour qu’il y est effectivement légitimité chez un être au pouvoir quelconque, ceux qui sont soumis aux décisions d’un tel être doivent également le regarder comme légitime, et sentir à leur tour qu’un tel être désire demeurer légitime. C’est ce genre d’équilibre auquel Montesquieu pensait quand il employait le mot de légitimité dans l’Esprit des Lois. Ainsi, en théorie l’élection pourrait faire naître un sentiment de légitimité. En effet, constater que l’on a été choisi par une majorité doit engendrer le sentiment d’être soumis à des obligations. Mais, il faut rappeler un fait fondamental autant que funeste de notre société ; la vie politique est dominée par le jeu des partis politiques ; en instaurant l’élection des conseillers, les prétendants devraient nécessairement adhérer à un parti pour prendre efficacement part à la lutte contre les concurrents. Ce fait fondamental nous met en garde ; et la lecture du Contrat social fourbit nos armes contre une telle idée de réforme.

D’ailleurs le Conseil constitutionnel a déjà montré qu’il recevait par éclair la pensée de Jean Jacques Rousseau, on en trouve la lueur dans une décision de 1985 quand les Sages écrivent : « la loi est l’expression de la volonté générale, dans le respect de la Constitution ». Là où il y a Volonté générale, concept rousseauiste censé infusé notre démocratie, il y a conformité au bien public, et légitimité. L’idée contenue dans l’obiter dictum que nous venons de citer nous défie absolument de penser que l’expression de la multitude, telle que traduite par des partis à l’Assemblée est l’expression de la volonté générale — elle doit absolument pour cela respecter des principes fondamentaux (qui sont pour le Conseil énoncés dans le bloc de constitutionnalité). Comme le savait les hommes de 1789, la volonté générale ne s’exprime qu’à certaines conditions, et le scrutin en lui-même n’a aucune valeur intrinsèque de légitimité. On sait que Rousseau était profondément hostile à la notion de parti politique, puisque pour lui il ne peut exister de multiples et concurrentes conceptions du bien public. La vérité est une, seules les passions sont multiples ; les partis que Rousseau nommeraient des « sociétés partielles » sont de véritables machines à fabriquer des passions.
Les partis agissent par propagande et marchandage, ils n’ont d’autre objet que de persuader ; ce qui fera dire plus tard à Simone Weil que les partis sont « des organismes officiellement constitués de manière à tuer dans les âmes le sens de la vérité et de la justice ». L’infirmité intellectuelle (ou spirituelle) qui résulte de l’adhésion à un parti est un handicap majeur pour un membre du Conseil. En effet, nous avons vu tout à l’heure que ces derniers manient des valeurs dans l’exercice de leur fonction, tout en se positionnant depuis la décision de 1985 en véritable glaive à double tranchant pour distinguer ce qui relève — ou pas — de la volonté générale (donc du bien public ou « intérêt commun »). L’exercice d’une telle mission, qui revient finalement à réfléchir sur les problèmes de la vie publique (d'une effroyable complexité lorsqu'il s'agit d'un contrôle de proportionnalité) excède de loin l’intelligence humaine, tel que l’a bien mis au jour la même Simone Weil ; saisir la volonté générale demande la plénitude de la faculté d’attention dont un humain est capable. Alors, si devant un tel problème le membre du Conseil doit se demander, en plus de savoir quelle solution est la plus conforme à la volonté générale (au bien public), quelle obligation lui impose sa qualité de représentant d’un parti, il est perdu, il cesse d’opiner par lui-même, seule condition pour discerner la volonté générale, laquelle ne résonne que dans un esprit que n’entrave aucune discipline. Aujourd’hui, nous pouvons déjà affirmer qu’une discipline est déjà imposée, plus insidieuse, celle du Conseil d’État. En effet, l’omniprésence des Conseillers d’État au Conseil Constit., semble déjà infléchir curieusement ses solutions ; récemment encore, à propos de la loi d’habilitation autorisant le gouvernement, entre autre, à prolonger par ordonnance la détention provisoire, il déployait toute une rhétorique pour parvenir à désavouer seulement par une discrète réserve d’interprétation l’analyse du Conseil d’État pour qui une telle prolongation ne posait pas franchement problème. Que de telles jurisprudences nous gardent de créer pour les membres du conseil constit. une nouvelle dépendance, autrement tyrannique, à l’égard des partis.

Imaginez une discussion au Conseil après la réforme instaurant l’élection : un conseiller prend la parole et dit « moi, en tant que membre des Républicains, je pense qu'il n'y a pas d'atteinte disproportionnée à l'article 1er de la Charte de l'Environnement... ». Et autre répondrait : « moi, en tant que membre du parti socialiste, je pense que ». Les Conseillers pourraient tenir de tels propos si la notion de volonté générale n’était pas la clé de voûte de notre démocratie ; mais en droit elle l’est, comme ils l’ont reconnu d’ailleurs en interprétant brillamment l’article 6 DDHC dans la décision de 1985. Tenir de tels propos reviendrait à affirmer qu’il est légitime de penser de telle ou telle façon en tant qu’on a tel ou tel métier, tel ou tel parti ; c’est affirmer en fait un relativisme complètement étranger à Rousseau, pour qui on le répète, la vérité, la justice, le bien public, ou, la volonté générale, est UNE, à laquelle on parvient si l’on réfléchit à la seule lumière de sa conscience.


Et puis finalement, si les conseillers veulent continuer de s’affirmer des Sages, il leur faut souscrire à cette vision rousseauiste certes, mais d'abord platonicienne du Bien, un bien absolu et non relatif — Platon étant le père de la Philosophie, qui se traduit Recherche de la Sagesse.

 

Les références à Simone WEIL :
- WEIL.S, "Légitimité du gouvernement provisoire" in Œuvres complètes, V. Écrits de New York et de Londres, vol.1 (1942-1943). Questions politiques et religieuses. Gallimard, 765 p., 49 € 
- WEIL, S "Notes sur la suppression des partis politiques" in ibid.

 

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