MARIAGE POUR TOUS : AUDITION DE DANIEL BORRILLO AU SENAT 14 février 2013-01-26

logo_senat_07.gif

M. le président, mesdames les sénatrices, messieurs les sénateurs, je vous remercie de l’honneur que vous me fait de m’accueillir dans cette maison pour rendre compte du projet de loi visant à ouvrir le mariage et l’adoption aux couples de même sexe. Je suis juriste, maitre de conférences en droit privé à l’université de paris ouest, chercheur associé au CNRS et auteur de plusieurs ouvrages sur les nouvelles configurations familiales et les questions bioéthiques. J’ai participé au débat sur l’ouverture du mariage aux couples de même sexe en Espagne en 2005 et en Argentine en 2010.

 Après l’abolition de l’esclavage, le droit des votes aux femmes, l’égalité des enfants nés hors mariage, l’abolition de la peine de mort et la dépénalisation de l’homosexualité, nous assistons aujourd’hui à une nouvelle étape vers une société plus juste et plus égalitaire. Le projet de loi qui nous réunit, s’inscrit dans la tradition française de tolérance ; à commencer par la Révolution qui, en 1791 dépénalise le crime de sodomie permettant ainsi à plusieurs homosexuels célèbres de trouver refuge à Paris, je pense notamment, à Oscar Wilde, à Klaus Mann, à Romaine Brooks ou encore à Radclyffe Hall.  Ce projet, permettra enfin de nous réconcilier avec le droit révolutionnaire et plus précisément avec l’article 7 de la Constitution qui déclarait que « la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil ». C’est ce contrat qui a permis hier d’ouvrir le mariage aux protestants, aux juifs… et aujourd’hui aux homosexuels.Etant favorable à cette future loi, permettez moi de concentrer mon exposé sur les points qui me semblent susceptibles d’évoluer pour faire du texte un instrument au service de la liberté et de l’égalité des conjoints et d’une plus grande protection des enfants. Mais avant d’entrer dans l’analyse juridique proprement dite du projet de loi, je propose une mise en perspective historique qui permettra de mieux comprendre les enjeux de la future loi. 

 Pallier à une carence jurisprudentielle

Contrairement à d’autres pays[1], force est de constater qu’en France, les hautes instances judiciaires se sont montrées réticentes à élargir les droits familiaux aux couples de même sexe. Aussi bien la Cour de cassation, le Conseil d’Etat que le Conseil constitutionnel, ont statue de manière restrictive en matière de droits familiaux pour les couples homosexuels. Ainsi, dans une décision du 11 juin 1989, la chambre sociale de la Cour de cassation a refusé la qualité de concubin aux couples de même sexe. Allant ponctuellement à l'encontre de cette jurisprudence, la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993, portant diverses mesures d'ordre social, a modifié l'article L. 161-14 du code de la sécurité sociale pour accorder au concubin homosexuel de l'assuré la qualité d'ayant droit pour l'assurance maladie en tant que personne à charge. Plus tard, le 17 décembre 1997, la Cour de cassation a statué que les couples de même sexe ne pouvaient pas être considérés comme des concubins en matière de transfert du droit de bail. De même, le Conseil d’Etat s’est opposé à l’agrément à l’adoption pour les personnes homosexuelles[2] et il a fallu que la Cour européenne des droits de l’homme condamne la France, en 2008, pour que cette situation discriminatoire cesse[3].

Suite au mariage de deux hommes célébré à Bègles[4] par le député-maire Noël Mamère, la Cour de cassation, dans un arrêt du 13 mars 2007, a statué que «selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire»[5]. De même le Conseil Constitutionnel, dans une question prioritaire de constitutionnalité (QPC n° 2010-92), a considéré que le refus du mariage pour les couples de même sexe n’était pas discriminatoire et demeurait donc conforme à la constitution.

Les juges se sont également systématiquement opposés au droit de filiation pour les familles homoparentales : pas d’adoption simple de l’enfant du conjoint de même sexe[6], pas d’inscription dans les registres de l’état civil pour les enfants issu d’une gestation pour autrui (GPA)[7], pas de congé parental pour la compagne pacsée d’une mère lesbienne[8]….). Les rares décisions favorables ont eu uniquement lieu lorsque qu’il existait déjà un lien de filiation entre une personne homosexuelle et un enfant ou lorsque la première était détentrice de l’autorité parentale. Dans ce cas, et au nom de l’intérêt de l’enfant, parfois les juges reconnaissent certains droits aux familles homoparentales[9].

Face à une justice récalcitrante, c’est donc par l’initiative du gouvernement et au niveau du législateur qu’une telle entreprise égalitaire prend forme, comme cela avait été suggéré par le Conseil constitutionnel dans une QPC du 28 janvier 2011[10].

Ce que l’égalité commande et ce que propose le projet de loi 

Contrairement au PaCS, issu d’une proposition de loi[11], le mariage sans égard au sexe du conjoint est le résultat d’un projet de loi, ce qui montre l’intérêt que le président de la République porte à la question.

Le projet de loi modifie essentiellement le code civil en matière de mariage, du nom patronymique et d’adoption mais également le code de la sécurité sociale, le code du travail, le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, le code général des impôts, le code de l’environnement, le code de l’action sociale et des familles, le code de procédure pénale, le code des transports, l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, le code des pensions civiles et militaires, la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière…. Il s’agit surtout d’harmoniser la loi en rendant neutre (lorsqu’il s’agit des couples de même sexe) les termes autrefois sexués comme mari, femme, père ou mère en ajoutant ceux de conjoint et de parent. Un premier amendement présenté par M. Binet à la commission des lois modifie la première version pour maintenir les termes père et mère dans le code civil (à l’exception du titre VII).

 S’il semble juridiquement impossible de donner une définition pacifiée de la famille, nous pouvons, toutefois, distinguer dans cette institution deux dimensions. Une dimension horizontale relative à la vie du couple et une dimension verticale relative à la filiation et à l’autorité parentale. Le projet de loi modifie à la fois la dimension horizontale et, en partie seulement, la dimension verticale, ouvrant « le droit au mariage aux personnes de même sexe et par voie de conséquence l’accès à la parenté à ces couples, via le mécanisme de l’adoption ». Les règles qui gouvernent l’assistance médicale à la procréation ne sont pas modifiées par le projet de loi, celle-ci demeure impossible pour les femmes seules ou les couples de même sexe.

 a) La vie du couple

Sur le plan horizontal, le principe d’égalité et de non discrimination exige à la fois l’ouverture de la liberté fondamentale de se marier (de nature constitutionnelle[12]) et le droit au mariage civil. Pour ce faire, le projet de loi introduit un article au code civil ainsi rédigé : « Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe » et modifie la formule de l’article 144 : « L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » par « Le mariage ne peut être contracté avant dix-huit ans révolus ». Contrairement à une idée répandue, il ne s’agit pas de créer un mariage gay mais de cesser de faire de la différence de sexes une condition sine qua non du droit au mariage[13]. Une conception universelle et laïque du mariage fondée sur la volonté des contractants devrait être aveugle au genre. Comme le présentait déjà la formule de l’article 146 du code civil selon lequel  Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement. Il y a plus d’un siècle, les conclusions du procureur général Baudouin, dans un célèbre arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 1903, fit du mariage « l’union des âmes et des volontés ». Cette conception asexuée du mariage ne sera pas vraiment inventée mais entérinée par le projet de loi « visant à ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe ». Le changement systématique d’expressions sexuées, telles que « marie et femme » ou « pères et mères », par les termes neutre « époux » ou  « parents » en témoignent.

 Dans l’état actuel du droit et jusqu’à l’adoption de la nouvelle loi, le mariage demeure impossible entre personnes de même sexe et si un époux change de sexe au cours de sa vie conjugale, il ne peut pas obtenir le changement de son état civil tout en restant marié car, selon la justice, cela reviendrait à créer un mariage homosexuel (TGI Brest 15 déc. 2011). De même, un mariage célébré à l’étranger entre un français et un citoyen d’un pays qui reconnait ce droit (par exemple en Belgique ou en Espagne) ne sera reconnu par le droit français, le couple ne pourra pas non plus se pacser en France car le pacs ne se conclut qu’entre deux personnes célibataires. Ils peuvent se déclarer célibataires, au risque de faire une fausse déclaration et d’être dans l’illégalité, ou bien encore de divorcer avant de se pacser !

1) Une égalité des droits et des devoirs :

La reforme proposée par le gouvernement se réfère aussi bien aux droits qu’aux obligations propres au mariage.

Concernant les droits, si le projet de loi est adopté, les couples de même sexe pourront, jouir de mêmes bénéfices sociaux que les couples mariés comme par exemple l’accès à la sécurité sociale et à la mutuelle de l’époux, les congés payés (prévus par le pacs) mais aussi le doit à l’allocation veuvage et à la pension de réversion desquelles sont exclus les couples pacsés[14]. De même, la reforme permettra aux couple de même sexe de bénéficier du droit à se faire représenter par l’époux lorsque l’autre est hors d’état de manifester sa volonté (art. 219 code civil).

Sur le plan patrimonial, la reforme ouvrira également le droit à la succession ab intestat, (un testament est toujours nécessaire pour les couples pacsés).

Aussi, les dispositions relatives au nom de famille seront applicables aux conjoints de même sexe et aux enfants adoptés par les couples homosexuels.  

i) Pour les nationaux et les étrangers

Le projet de loi prévoit également la possibilité pour deux personnes de même sexe de nationalité étrangère de se marier en France lorsque, pour l’une d’elle, la loi personnelle ou la loi de l’Etat de sa résidence le permet. Concernant les couples homosexuels binationaux, la reforme permettra le droit au regroupement familial ainsi que le droit à la carte de séjour portant la mention « vie privée et vie familiale » (art. L313-11-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile). Il faut noter que dans l’état actuel du droit positif, seul le conjoint bénéficie automatiquement du droit au séjour[15].

Même pour les ressortissants de l’UE, l’article L121-1  al. 5 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, réserve le bénéfice du séjour de plein droit en France au conjoint marié. En effet, l’article 2 b) de la directive 2004/38/CE de 29/04/2004 qui est à l’origine de cet article, statue : « Aux fins de la présente directive, on entend par membre de la famille le partenaire avec lequel le citoyen de l'Union a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d'un État membre, si, conformément à la législation de l'État membre d'accueil, les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage, et dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l'État membre d'accueil ». Comme le PaCS n’équivaut pas au mariage, cette directive ne s’applique pas aux couples homosexuels[16]

Le projet de loi établit également que «  Le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l’entrée en vigueur de la présente loi est reconnu en France, sous réserve de l’observation des articles 144, 146, 146-1, 147, 161,162, 163, 180, 191 du code civil », c’est-à-dire, en tenant compte du respect de l’âge des contractants et des empêchements à mariage du droit français.

Un nouveau chapitre du code civil, composé de deux articles, intitulé : « Des règles de conflit de lois » est crée par le projet de loi. L’art. 202-1 selon lequel : « Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque pour l’une d’entre elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence, le permet ». Et l’art. 202-2 : « Le mariage est valablement célébré s’il l’a été conformément aux formalités prévues par la loi de l’Etat sur le territoire duquel la célébration a eu lieu. ». Ainsi, le mariage entre personnes de même sexe célébré dans un pays où ce type de mariage est légal, sera reconnu en France tout comme le mariage entre personnes de même sexe résidant régulièrement en France.

 2) Les mêmes obligations

Evidement, le projet de loi est égalitaire aussi bien sur le plan des droits que pour les devoirs du mariage. Désormais, les couples homosexuels mariés seront tenu de respecter le devoir de fidélité de l’article 212 du code civil, tout comme le devoir de communauté de vie de l’article 215, ce qu’implique une communauté de toit (avoir un domicile commun) et une communauté de lit (entretenir de rapports sexuels). Le devoir de secours, de nature patrimoniale, et celui d’assistance, de nature morale (art. 212), seront dorénavant exigés aussi pour les couples de même sexe. Les contributions aux charges du mariage et l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants (art. 203) s’élargiront à tous les couples indépendamment du sexe des partenaires ainsi que la solidarité pour les dettes relatives à l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants (art. 220).

Contrairement au PaCS, qui peut être rompu par la volonté d’une des partis avec une simple obligation de préavis, pour mettre fin au mariage, il faut passer devant le juge par la procédure du divorce.

Comme l’ensemble des droits et d’obligations sont inclus dans le projet de loi, nous pouvons considérer que la reforme respecte, pour ce qui concerne le couple, le principe d’égalité. Voyons maintenant si l’égalité est respectée aussi en matière de filiation.

 b) La filiation

Sur le plan vertical, c'est-à-dire au niveau des relations de filiation, l’égalité suppose en principe, l’accès à la filiation et l’autorité parentale pour tous les couples. Un premier pas a été effectué grâce au vote de l’Assemblée en premier lecture d’un amendement présenté par la ministre de la Famille, Dominique Bertinotti, dans le cadre de l’examen du projet de loi de financement de la Sécuritésociale élargissant le bénéfice du congé de paternité (parentalité)[17] de l’art. L1225-35 du code du travail à la personne vivant maritalement avec la mère. Cet amendement ne résout pas la question vis-à-vis des couples hétérosexuels (lorsque c’est l’homme qui adopte) ou du couple d’hommes.

Outre l’autorité parentale, l’égalité suppose l’ouverture du droit à toutes les formes de filiation (biologique, voulue et vécue) situations auxquelles devraient également accéder les familles homoparentales, en vertu du principe d’égalité. Ce qui comporterait :

- L’accès à la procréation médicalement assistée pour permettre aux couples de femmes de bénéficier de cette technique.

- L’accès à filiation adoptive (accès à l’adoption plénière conjointe et à l’adoption simple aux couples de même sexe ou de sexe différent marié).

- L’accès à la possession d’état en matière de filiation pour les parents d’intention[18].

 Si la logique égalitaire semble imprimer les relations du couple, en ce qui concerne la filiation, le projet de loi propose d’ouvrir uniquement et « par voie de conséquence l’accès à la parenté à ces couples, via le mécanisme de l’adoption ». Les effets du mariage se limitent donc au droit d’adoption (aussi bien l’adoption plénière de l’art. 343 du code civil, l’adoption de l’enfant du conjoint de l’article 345-1 que l’adoption simple, art. 360 et suiv.).

Ainsi, un couple de lesbiennes, tout en étant marié, se verra refuser l’accès à l’assistance médicale à la procréation (AMP). Le gouvernement considère que cette question doit faire l’objet d’une autre reforme.

La limitation des droits de filiation à l’adoption semble le point le plus problématique du projet de loi car si la loi est adoptée dans l’état, une discrimination s’instaurera au sein des couples mariés selon qu’il s’agisse d’une union hétérosexuelle ou d’une union homosexuelle, vis-à-vis de l’accès à l’assistance médicale à la procréation.

La question de l’AMP

 Si l’engendrement relève du biologique, la filiation constitue un événement éminemment conventionnel. Certes, elle tient compte du fait naturel mais, en tant que dispositif d’agencement parental, la filiation répond à des règles propres, affranchies de la nature. Inspiré du droit romain, le code napoléon donnera une prééminence à la convention sur la nature, permettant ainsi la filiation adoptive. Désormais, ce qui compte ce ne sont pas tant les racines biologiques des institutions juridiques que les instruments capables d’obtenir des résultats sociaux (la paix des familles ou la solidarité entre générations, par exemple).

Le problème c’est que l’AMP n’est pas pensée politiquement et construite juridiquement sur la base d’un droit ou d’une liberté[19] (telle que l’IVG ou la contraception) ou d’un projet parental de l’individu ou du couple (tel l’adoption) mais comme un acte médical qui sert à pallier une stérilité ou à éviter la transmission d’une maladie grave. Alors que le droit de ne pas procréer est formulé en termes de liberté publique : accès aux techniques contraceptives ou à l’IVG en tant qu’un élément de la liberté de chacun sur son corps ou comme un instrument du droit au respect de la vie privée (Roe vs Wade, Cour suprême des USA 1973 right of privacy), .

Alors que l’adoption apparait comme une parenté élective permettant de donner un ou des parents à une cohorte d’orphelins après la grande guerre. Aucune justification ou condition médicales sont nécessaires pour y accéder. L’AMP, quant à elle échappe aux justifications politiques et juridiques classiques fondées sur la liberté des adultes ou la nécessité de donner un foyer à des enfants existants. En quelque sorte, l’AMP constitue une démission du politique en faveur de l’expertise clinique ou plus précisément de ce que Dominique Memmi appelle le magistère biomédical où la santé et le but thérapeutique apparaissent comme le grand principe de légitimité. A l’occurrence palier à la stérilité du couple. Pourquoi du couple et non pas de l’individu ?

A la raison médicale s’ajoute la promotion d’un type d’agencement familial (loi bioéthique 1994) le couple mais pas n’importe lequel, le couple parental (hétérosexuel) en âge de procréer….

 En France, la législation sur l’AMP est légitimée par la vision d’une parenté « naturelle », fondée sur l’idée que l’intérêt du futur enfant implique le droit d’avoir une mère et un père et des liens biologiques avec les personnes remplissant cette tâche sociale. Ces valeurs décrites comme naturelles sont à l’origine de l’inclusion de l’AMP parmi les services fournis par le système de santé publique ; elles sont à la base de la règle selon laquelle seul un couple stable composé d’« un homme et une femme en âge à procréer » ont droit à l’AMP : Contrairement à la loi de 1966 qui permet l’adoption à un individu (consécration de la famille monoparentale).

Voici comment le magistère biomédical et une conception conservatrice de la famille ont produit notre loi en matière d’assistance médicale à la procréation. L’enjeu aujourd’hui ce ne pas seulement d’ouvrirla PMAaux couples de lesbiennes au nom du principe d’égalité (même si cela constituerait déjà une avancé en matière politique) mais aussi et surtout de penser cette forme de procréation en dehors d’une justification médicale et de l’impératif bi-parental et hétéroparentale. La réglementation très rigide de l’AMP en France constitue une exception par rapport à la plupart des pays occidentaux, où elle est moins restrictive. Celles qui n’ont pas le droit de bénéficier des services de l’AMP en France — homosexuelles, femmes seules— peuvent s’adresser à des cliniques privées en Belgique, en Espagne ou en Grande-Bretagne, à condition d’en avoir les moyens. La législation française n’est véritablement rigide que pour les plus démunis

L’AMP : Une question de santé publique

La question est d’autant plus sensible que l'assistance médicale à la procréation n’a pas uniquement pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple mais aussi « d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité » (Article L2141-2 du code de la santé publique). Cette réforme est une occasion manquée de mettre en terme aux procréations artificielles faites de manière artisanale par des personnes qui ne peuvent pas accéder légalement à cette technique : les femmes seules ou les couples homosexuels. Non seulement ces personnes continuent à encourir des risques sanitaires (transmission du VIH, hépatites...), mais elles se trouvent également exposées à des problèmes légaux, ces pratiques étant interdites pénalement.

 Au-delà de l’égalité: a) Sur le plan horizontal, le projet de loi aurait pu également :

 - Mettre fin à la conception actuelle du mariage consistant non seulement en l’union de deux personnes mais aussi l’alliance de deux familles (lien unissant l’un des époux aux parents de l’autre) et ses effets juridiques, notamment les obligations alimentaires entre membres de la belle famille (art. 206 du code civil).

 - Mettre fin au devoir de fidélité et à l’obligation de cohabitation :

Dans l’état actuel du droit, perpétué par le projet de loi, la sexualité matrimoniale prend la forme d'un devoir (le "debitum" conjugal) à double dimension. Négativement, devoir de s'abstenir d'entretenir des rapports sexuels avec des tiers (fidélité) et positivement, devoir d'entretenir des rapports sexuels avec le conjoint (devoir conjugal proprement dit). Ce devoir est pour les époux une obligation d'ordre public. Ainsi, une convention, un accord entre l'homme et la femme stipulant l'absence d'intimité sexuelle, serait considéré comme nul. Le refus de partager le lit conjugal peut être considéré comme un fait injurieux justifiant le divorce contre un homme qui ne fait pas face à ses devoirs de mari[20].

- Favoriser la déjudiciarisation de la procédure de divorce en cas d’absence de conflit, tel que cela avait été proposé par Elisabeth Guigou en 1998 lorsqu’elle était Garde des Sceaux ou tout récemment  par Christiane Taubira[21].

 - Mettre fin au divorce pour faute, notion plus proche de la morale que du droit et qui produit encore des situations d’injustice (par exemple perte du droit à la prestation compensatoire art. 270 al. 3 du code civil) liées souvent à l’adultère de l’un des époux…

 - Réviser la notion de séparation de corps devant le juge (les époux restent mariés mais cessent d'avoir une vie commune). La séparation de corps est une situation juridique résultant d'un jugement qui met fin à l'obligation de vie commune, toutefois ils se doivent fidélité et secours.

 b) Sur le plan vertical, le projet de loi aurait également pu :

 - Donner une assise juridique au lien unissant l'enfant et le tiers qui l'élève par la création d’un statut de co-parent. Une telle mesure permettrait à ce lien de produire des effets juridiques. Par exemple, il pourrait faire naître des droits de succession entre l'enfant et le « beau-parent », ou une obligation alimentaire. Ce lien pourrait surtout être maintenu en cas de séparation du « beau-parent » et du parent, en donnant lieu par exemple à un droit de visite au profit de l'ex- « beau-parent ». Ce lien pourrait encore servir à désigner le « beau-parent » comme tuteur de l'enfant en cas de décès du parent.

 - Ouvrir l’adoption aux couples pacsés et en union libre stable.

 - Assumer pleinement une conception de la filiation fondée sur la volonté. Valoriser la reconnaissance comme forme principale d’établissement de la filiation non contentieuse.

 - Faciliter les démarches administratives en matière d’adoption (revoir la place surdimensionnée de l’administration dans la délivrance d’agréments ; la difficulté à conférer aux enfants le statut de pupilles d’Etat…).

 - Mettre fin à la présomption de paternité (directement liée au devoir de fidélité) : selon laquelle à partir d’un fait connu - l’accouchement - la loi déduit la paternité du conjoint. Depuis 1972, elle est rétrécie et affaiblie, pourquoi la ressusciter maintenant et imposer une paternité au conjoint de même sexe ?

 - Permettre le transfert d’embryon après le décès de l’homme faisant partie du couple, comme le suggérait le Comité d’éthique[22] et l’Assemblée nationale (dans un premier amendement sur lequel elle est par la suite revenue) lors de la dernière révision des lois bioéthiques. Dans l’état actuel du droit en cas de décès du conjoint, la femme peut soit donner l’embryon à la science, le donner à un autre couple ou autoriser son incinération mais en aucun cas ne pourra se faire transférer son embryon dans son corps. 

 - Mettre fin à la condition de stérilité pour accéder à l’AMP et fonder cette forme de filiation sur la notion de droit subjectif et non pas sur celle d’un acte médicale. Permettre par conséquent aux femmes seules d’accéder à l’AMP comme c’est le cas en Espagne depuis 1987 ou encore en Belgique, pays auxquels recourent les femmes françaises qui souhaitent se faire inséminer de manière anonyme.

 - Autoriser l’accès à la gestation pour autrui (GPA) pour l’ensemble des couples (comme un rapport du sénat de 2008 l’avait proposé pour les couples hétérosexuels)[23]. Une véritable réflexion sur la liberté de procréer doit être engagée en France pour sortir de l’idéologie qui prétend que toute GPA constitue une marchandisation du corps.

 - Concernant les couples binationaux, une nouvelle loi devrait mettre fin à « l’inquisition » juridique du mariage et de la réalité de la communauté de vie, avant la célébration des unions, avant la transcription des mariages célébrés à l'étranger, avant la délivrance d'un visa pour la France, avant la première délivrance d'un titre de séjour, et par la suite tous les ans lors du renouvellement du titre de séjour temporaire, avant l'obtention d'une carte de dix ans, avant l'acquisition de la nationalité française[24]...

Beaucoup de ces questions devraient être abordées dans la future loi famille ? A moins que VOUS MMES ET MS LES SENATEURS ne disposez autrement

 Merci !

 

 

  

 


[1] Comme l’Afrique du Sud, le Brésil, le Canada, plusieurs états des USA à commencer par le Massachusetts…

[2] CE n° 168342, 09/10/1996. Cette décision fut confirmé par la CEDH : Fretté c. France 26/02/02

[3] Arrêt de Grande Chambre E.B. c. France 22/01/08

[4] le 5 juin 2004.

[5] Cass. 1er Civ, 13 mars 2007 .

[6] Cass. 1er Civ. Arrêt n° 221 du 20 février 2007.

[7] Cass. 06/04/2011 (affaire des jumelles nées aux USA).

[8] Cass. 11/03/2010, n° 09-65.853

[9] Par un arrêt du 24 février 2006,la Cour de Cassation rend possible la délégation de l'autorité parentale dans un couple lesbien. De même, dans une décision du 8 juillet 2010, la cour ordonne l’exequatur d’un arrêt de la justice américaine conduisant ainsi au partage de l'autorité parentale entre deux conjoints de même sexe : La solution s'explique dans la mesure où la prohibition de l'adoption par la concubine de la mère homosexuelle en droit interne ne se fonde pas formellement sur des valeurs fondamentales mais sur la privation d'autorité parentale qui en découlerait pour la mère dès lors que le couple n'est pas marié

[10] « Il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ».

[11] Pour une histoire politique du PaCS voir : D. Borrillo et P. Lascoumes, Amours Egales : Le Pacs, les homosexuels et la gauche, Paris,La Découverte, 2002.

[12] Il n’existe pas un droit au mariage dans la constitution française mais le Conseil constitutionnel a produit une jurisprudence relative à la liberté matrimoniale comme composante de la liberté individuelle sur la base des articles 2 et 4 dela Déclaration des droits de l’Homme de 1789. Cette doctrine du Conseil constitutionnel devrait désormais s’appliquer aux couples de même sexe mariés.

[13] Comme le prétendait Irène Théry, experte mobilisée à l’époque du PaCS et pour qui «  la raison pour laquelle le couple homosexuel n’a pas accès au mariage est que celui-ci est l’institution qui inscrit la différence des sexes dans l’ordre symbolique, en liant couple et filiation » : « Le contrat d’union social en question », Esprit, 10, octobre 1997,  p. 159.

[14] La CJUE dans l’arrêt Maruko du 1er avril2008 a jugé que l’Allemagne a commis une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle en prévoyant dans sa législation qu’après le décès d’un partenaire lié par un partenariat de vie (équivalent du pacs), le partenaire survivant ne pourra pas percevoir une prestation de survie équivalente à celle octroyée à un époux survivant.

[15] Uniquement dans le cas d’un étranger victime de violences de la part de son conjoint, de son partenaire de PACS ou de son concubin, la loi enjoint aux préfets de délivrer de plein droit « dans les plus brefs délais », une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » et de lui renouveler son titre de séjour arrivé à expiration dès lors qu'il bénéficie d'une ordonnance de protection judiciaire en vertu de l'article 515-9 du Code civil.

[16] Actuellement,la Belgique, les Pays-Bas, l’Espagne,la Suède et le Danemark autorisent le mariage des couples homosexuels. Cinq États membres autorisent des partenariats enregistrés dont les effets sont équivalents à ceux du mariage : République tchèque, Finlande, Hongrie, Roumanie, Royaume-Uni.

[17] La HALDE avait déjà  considéré discriminatoire l’impossibilité pour un couple de femmes d’accéder à ce congé : Délibération relative au " congé paternité " pour les couples de même sexe n° 2007-203 du 03/09/2007.

[18] Selon l'article 311-1 du Code civil, "la possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle il est dit appartenir".

[19] Prise en charge par la collectivité par le remboursement par la sécurité sociale depuis 1982, protégée par le « délit d’entrave à l’IVG » depuis 1993.

[20] Ainsi, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a condamné, en mai 2011, un homme au divorce à ses torts exclusifs (10 000 euros de dédommagement) au motif qu'il ne faisait pas l'amour avec sa femme.

[21] Dans une audition publique le 5 juillet 2012 à l’Assemblée Nationale Mme Taubira avait parlé d’asphyxie des tribunaux et de la nécessité de déjudiciariciser certains dossiers comme ceux relatifs aux divorces non conflictuels : 

http://www.assemblee-nationale.fr/presse/communiques/20120628-03.asp. 

[22] Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé, Avis  n°113 du 10 février 2011 relatif à «La demande d'assistance médicale à la procréation après le décès de l'homme faisant partie du couple».

[23] « Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui ». Rapport d'information n° 421 (2007-2008) de Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain MILON et Henri de RICHEMONT, fait au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, déposé le 25 juin 2008.

[24] "Mariages gris" et matins bruns : Eric Fassin, Nicolas Ferran et Serge Slama par Les Amoureux au ban public, Le Monde, 2 février 2010.

Le Club est l'espace de libre expression des abonnés de Mediapart. Ses contenus n'engagent pas la rédaction.