Salariés détachés: une future loi trop timide

Contrairement aux idée reçues, la France est pionnière, en Europe, dans la lutte contre les pratiques illégales liées au détachement de salariés par des entreprises étrangères, rappelle ici Hervé Guichaoua, juriste en droit social. Pour autant, affirme-t-il, la proposition de loi actuellement discutée au Parlement reste insuffisante.

Contrairement aux idée reçues, la France est pionnière, en Europe, dans la lutte contre les pratiques illégales liées au détachement de salariés par des entreprises étrangères, rappelle ici Hervé Guichaoua, juriste en droit social. Pour autant, affirme-t-il, la proposition de loi actuellement discutée au Parlement reste insuffisante.

 


 

La forte médiatisation dont fait actuellement l’objet la présence en France de salariés détachés par des entreprises étrangères, si elle peut être salutaire pour mettre enfin un terme aux pratiques de travail illégal et de dumping social, doit laisser cependant pantois ceux qui connaissent bien le monde du travail et le droit social applicable, notamment les agents de l’inspection du travail. Les premiers contrôles de ces agents portant sur l’intervention des entreprises étrangères sur le territoire français datent en effet de 1986 (cf notamment, l’entreprise portugaise Rush Portuguesa sur le chantier de construction de la ligne TGV Atlantique). Depuis, ces contrôles n’ont pas cessé, confirmant au fil des années les pratiques frauduleuses de ces opérateurs économiques génératrices de dumping social. L’intervention des entreprises étrangères et les fraudes tout azimut qu’elles génèrent depuis maintenant vingt-sept ans sur le territoire français ne sont donc pas une nouveauté. Il suffisait d’écouter les services de contrôle et de prendre connaissance des décisions de justice rendues en la matière (consulter en pdf l'article de la revue Droit Ouvrier d’août 2012).

A lire ou à entendre les auteurs de la médiatisation actuelle, la situation est aujourd’hui grosso modo la suivante et se résume à quatre constats :

  1. La France est une passoire juridique qui ne dispose d’aucun texte pour lutter et mettre fin à ce travail illégal et à ce dumping social. Elle ne fait rien contre ces pratiques qu’elle subit, voire qu’elle tolère.
     
  2. La France ne peut prendre seule aucune initiative pour lutter contre cette délinquance parce qu’elle est totalement dépendante de Bruxelles. Tant que la proposition de seconde directive sur le détachement de salariés actuellement en discussion à Bruxelles n’est pas adoptée, la France est contrainte d’attendre et, en tout état de cause, elle ne peut pas légiférer seule.
     
  3. Les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage français qui profitent de ces pratiques sont intouchables car il n’existe aucun moyen pour les mettre en cause. D’ailleurs, aucun donneur d’ordre n’a jamais été condamné en France avant l’arrêt du 7 novembre 2013 de la cour d’appel d’appel de Chambéry, décision largement citée et commentée en boucle par la presse dans ce sens.
     
  4. Compte tenu de la gravité et de l’urgence de la situation, la France va désormais (enfin) se doter des moyens adéquats pour lutter contre ce travail illégal et ce dumping social.

Qu’en est-il réellement de ces affirmations?

1. Tout d’abord, il convient d’insister sur le fait que les salariés détachés par les entreprises étrangères ne sont pas responsables de ces pratiques ; ils en sont les victimes, puisque ces pratiques les privent des droits sociaux que leur reconnaît expressément la loi française depuis 1994. En application du code du travail et du code pénal, ce sont d’une part leurs employeurs, c'est-à-dire des entreprises établies hors de France, et d’autre part les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage français qui recourent volontairement à ces entreprises moins disantes, qui sont répréhensibles. Les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage ne choisissent pas par hasard ces entreprises, alors que le savoir faire existe en France. C’est la même logique économique que pour le choix fait par les donneurs d’ordre à l’égard des ateliers de confection ou de certaines entreprises de gardiennage.

A force de focaliser sur cette catégorie de salariés, et de ne pas mentionner tous les opérateurs économiques qui profitent de leur détachement sur le territoire français, on pourrait en faire à tort des boucs émissaires et en oublier les responsables.

2. La France n’est pas une passoire juridique, bien au contraire. Elle dispose depuis plus de vingt-cinq ans de textes et d’une jurisprudence visant et sanctionnant tout particulièrement les entreprises étrangères, les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage. Il faut savoir que le code du travail permet leur mise en cause depuis 1989… et que la première condamnation d’une cour d’appel statuant en matière correctionnelle est intervenue en 1994, à la suite d’un contrôle fait par l’inspection du travail. Depuis, les textes ont été complétés et bonifiés spontanément par la France. C’est ainsi que la France a été le premier Etat de l’Union européenne à se doter, également en 1994, en précurseur des normes communautaires, et deux ans et demi avant la première directive du 16 décembre 1996 sur le détachement des salariés, d’une législation spécifique imposant, de façon indiscutable, aux entreprises étrangères de respecter notre ordre public social.

Beaucoup de ces dispositions françaises, pour ne pas dire la quasi-totalité, ont d’ailleurs été reprises dans la directive du 16 décembre 1996, qui s’en est beaucoup inspirée. Par exemple, la fameuse déclaration de détachement, souvent évoquée ces temps-ci, car elle permet notamment de dénombrer les salariés détachés, est une création française, en vigueur depuis vingt ans. La Commission européenne, très suspicieuse à l’époque de son instauration, y voit désormais un grand intérêt et l’a reprise à son compte pour l’insérer dans sa proposition de seconde directive sur le détachement, actuellement en discussion. On pourrait multiplier les exemples de ces copiés collés communautaires d’inspiration française.

3. La France n’est pas du tout juridiquement dépendante de Bruxelles pour prendre les mesures adéquates destinées à lutter contre cette forme de travail illégal et ce dumping social. D’ailleurs, elle légifère seule sur ce sujet depuis 1989. Elle n’a donc pas à attendre, et elle ne devait pas attendre, l’adoption d’un nouveau texte communautaire pour continuer à légiférer, et encore moins se sentir liée dans ce domaine par des textes communautaires très minimalistes. Les textes communautaires n’ont rien apporté de positif à la France dans ce domaine ; au contraire, le dispositif français a été moteur, voire modèle, sur ce sujet. L’accord politique obtenu à Bruxelles le 9 décembre dernier sur la proposition de directive n’apporte rien aux services de contrôle ou de recouvrement puisque la France dispose depuis longtemps des outils juridiques qui sont prévus dans cette proposition, et d’ailleurs pas uniquement pour le secteur du bâtiment et des travaux publics, mais pour l’ensemble des secteurs économiques.

Au contraire, la France a dû se battre lors de ces négociations à Bruxelles pour éviter que cette proposition de seconde directive ne réduise ou ne fasse régresser son outillage juridique, ne mette en échec sa redoutable jurisprudence et ne l’empêche de prendre d’autres mesures anti dumping social qui s’imposent de longue date. En la matière, la France a toujours eu plus d’un coup d’avance sur ses partenaires, même si des améliorations sensibles des textes actuels sont nécessaires et urgentes.

Aucune des mesures législatives ou règlementaires prises unilatéralement par la France depuis 1989 pour lutter contre le travail illégal et le dumping social n’a fait l’objet de critique de la part de la Commission européenne ou de condamnation par la Cour de justice de l’Union européenne, au motif qu’elle entraverait la libre prestation de services des entreprises. C’est dire que ces mesures sont légitimes et appropriées et que le respect de la sacro sainte libre prestation de services, souvent mis en avant pour ne rien faire, n’a jamais empêché la France de lutter contre le dumping social. Il s’agit en effet de prérogatives régaliennes de l’Etat français destinées à préserver son ordre public social, concept qui est loin d’être présent dans la culture juridique et sociale des autres Etats de l’Union européenne. Tout employeur, établi ou non en France, se doit en effet de respecter ce qui est aussi appelé le noyau dur de notre législation sociale, et ce, dès le premier jour de travail.

La seule plus value que peut apporter à la France la proposition de seconde directive sur le détachement de salariés en discussion à Bruxelles est la mise en place d’une coopération administrative interétatique efficace. Sur ce sujet fondamental, sur lequel la France n’a hélas, au quotidien, aucun moyen de pression, de très gros progrès sont attendus par les services de contrôle et de recouvrement français. De nombreux Etats de l’Union européenne observent en effet, de façon chronique et délibérée, diverses attitudes purement dilatoires pour empêcher ou entraver les investigations des autorités françaises. Si ces Etats partenaires (mais est-ce le bon terme?) faisaient preuve d’une coopération loyale, les situations de fraude détectées sur le territoire français seraient encore bien plus importantes que celles constatées et l’action de l’Etat plus efficace.

4. Ces vingt dernières années, de nombreux donneurs d’ordre qui recouraient illégalement à des entreprises étrangères ont fait l’objet de poursuites et condamnations, que ce soit dans le cadre de la vraie sous-traitance ou de la fausse sous-traitance. Non seulement la loi permet déjà de les mettre en cause, mais ils ne sont donc pas intouchables. La loi est réellement appliquée à leur encontre. Il ne s’agit pas de cas exceptionnels. Ces condamnations, de surcroît, ne sont pas anodines par leur quantum. La première rendue en 1994 par une cour d’appel s’est traduite notamment par une peine d’emprisonnement ferme de 6 mois infligée aux responsables de la fraude. Qui en a parlé ? Qui s’en souvient ? Très étonnant donc d’affirmer que la proposition de directive va permettre (enfin) de mettre en cause les donneurs d’ordre en France.

Ces condamnations, grâce au seul dispositif juridique français, ont sanctionné des dizaines de variétés de montages frauduleux imaginés ou acceptés par les donneurs d’ordre et détectés par les services de contrôle. Preuve de l’efficacité de ce dispositif. La quasi totalité de ces condamnations, y compris celles confirmées par la Cour de cassation, ont été prononcées dans l’indifférence, voire dans l’ignorance de ceux qui évoquent ce sujet à l’envie aujourd’hui, au risque de décrédibiliser l’activité des services de contrôle et des magistrats. Tout ce travail devrait être mieux valorisé pour être connu et reconnu. La France n’a donc pas à rougir des résultats qu’elle obtient, grâce à sa seule législation et à la jurisprudence des tribunaux, contre ce type de délinquance patronale.

Pour autant, des améliorations doivent (auraient dû) être apportées très rapidement à la loi pour être encore plus efficace, sans attendre le résultat des discussions à Bruxelles. Certes, il n’est jamais trop tard pour bien faire.

5. Ces améliorations ont été annoncées par les pouvoirs publics, mais viennent d’une initiative parlementaire, sous la forme d’une proposition de loi déposée par les députés socialistes. Ce texte, tant attendu pour mieux défendre l’ordre public social, reste timoré et n’est hélas pas suffisant. Il se trouve très en retrait par rapport aux fortes déclarations politiques et aux enjeux sociaux et financiers. Il contient même une disposition qui adoucit sensiblement la responsabilité pénale des donneurs d’ordre et des maîtres d’ouvrage !

Le dumping social pratiqué par les entreprises étrangères, les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage a trois causes principales : le non paiement du bon niveau de rémunération due aux salariés détachés, le non paiement des cotisations sociales, notamment à l’Urssaf et à Pôle Emploi, et le non paiement des cotisations aux caisses de congés payés.

Seul le non paiement du bon niveau de rémunération est traité dans la proposition de loi, mais sans préciser d’ailleurs comment le salarié va obtenir des services de contrôle les nombreux documents et les informations, couverts par le secret professionnel, dont il a besoin pour engager une action en justice efficace contre le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage. Seul, il ne pourra rien faire.De plus, la relation de cause à effet entre le défaut de déclaration préalable de détachement et la mise en cause des donneurs d’ordre et des maîtres d’ouvrage est très discutable d’un strict point de vue juridique, ce qui fragilise intrinsèquement cette mesure.

Le non paiement des cotisations aux organismes de protection sociale, à Pôle Emploi et aux caisses de congés payés n’est pas pris en compte ni traité, ce qui signifie que les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage continueront à ne pas pouvoir être mis en cause à raison de ces formes de dumping social. C’est tout à fait incompréhensible et regrettable puisque c’est le cœur de la fraude. La lutte contre le dumping social passe nécessairement par cette mise en cause.

Par ailleurs, une disposition de la proposition de loi a pour effet direct d’adoucir la responsabilité pénale des donneurs d’ordre et des maîtres d’ouvrage en leur accordant une immunité pénale pendant un mois pour régulariser la situation à la suite d’un contrôle. Une telle disposition rendrait désormais impossible, par exemple, toute poursuite pénale contre les donneurs d’ordre dans le secteur des ateliers de confection. Est-ce vraiment le but recherché par l’Etat français? Une telle mesure n’avait jamais existé auparavant en matière de lutte contre le travail illégal.

On note également à la lecture de la proposition de loi que les entreprises étrangères et leurs donneurs d’ordre ne seront toujours pas mis en cause au titre du travail dissimulé, contrairement aux entreprises françaises, lorsque les heures de travail effectives des salariés détachés sont sous déclarées sur leur bulletin de paie. Pour quelle raison maintenir ce traitement de faveur?

Enfin, il aurait été judicieux de permettre aux organisations syndicales de saisir personnellement et directement le conseil de prud’hommes ou le tribunal des affaires de sécurité sociale (en cas d’accident du travail) pour faire valoir les droits des salariés détachés ; la constitution de partie civile prévue par la proposition de loi n’est pas suffisante. Une fois repartis dans leur pays, il est en effet très difficile pour les salariés détachés, voire impossible, d’engager et de suivre une procédure judiciaire de cette nature, qui est indispensable compte tenu de la position de la Cour de cassation sur ce sujet. A quoi cela sert-il d’inscrire dans la loi qu’ils peuvent théoriquement mettre en cause les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage pour obtenir le paiement de leur juste rémunération, s’ils ne savent pas faire ou comment faire. Les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage ne seront jamais inquiétés et la situation restera inchangée.

Il reste à espérer que les débats parlementaires viendront sensiblement faire évoluer et enrichir cette proposition de loi, qui a le mérite d’exister, pour mettre en adéquation le discours politique avec l’outillage juridique utilisé depuis 1989. Les idées et les bonnes volontés ne manquent pas pour contribuer à une meilleure protection de l’ordre public social à l’égard des effets du dumping social, par une plus grande extension de la mise en cause des donneurs d’ordre et des maîtres d’ouvrage. Ce serait dommage de gâcher une telle opportunité et de laisser les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage continuer à faire prospérer leur « business » sur le dos des salariés détachés et des acquis sociaux.

Le Club est l'espace de libre expression des abonnés de Mediapart. Ses contenus n'engagent pas la rédaction.