Pourquoi la laïcité ne devrait pas exister en droit

Considérant que le droit est un corpus de règles, une boite à outils de résolution des conflits, il conviendrait que chacun des outils utilisés servent ce but. Mais, la laïcité est un outil qui abîme plus qu'il ne répare, voila donc pourquoi elle ne devrait pas exister en droit.

Ce que l'on sait, ce que l'on croit © Le petit bretteur Ce que l'on sait, ce que l'on croit © Le petit bretteur

 

 

 

 

 

« - Vous voulez dire que, quoi qu’il arrive, Dieu s’en fout ?

- Je veux dire que, quoiqu’il arrive, Dieu a achevé sa tâche.

Nous avons la charge de nous-mêmes ».

(L'enfant de Noé - Eric-Emmanuel Schmitt)

Mot valise, notion complexe, concept juridique, ouverte, fermée, de combat ou apaisée la laïcité fait débat et quiconque l’adjectivise ou se risque à la définir se risque au trépa. En 1949, Jean Rivero soulignait déjà : « laïcité : le mot sent la poudre »[1]. Tout le monde crie à une laïcité falsifiée, les uns parce que trop libérale, les autres parce que pas assez. C’est comme s’il y avait une obstination à démanteler et à vider de son sens un principe républicain fondamental, obstination tentaculaire doublée d’une sorte d’omerta[2]. Aujourd’hui encore, il suffit de l’évoquer pour que toute la population se sente prise au cœur.

Mais pourquoi ? Et puis d’’ailleurs est-ce la laïcité qui fait débat ou les adjectifs qui lui sont accolés ? Adjectiver la laïcité n’est-ce pas la dénaturer ? Mais peut-on en parler sans l’adjectiver ? Le débat est kafkaïen  et s'il y a bien une chose qui met tout le monde d'accord, c'est que la laïcité c'est tout ce qui n'est pas "clerc". 

Une ou des laïcités ?

D’abord et ce n’est pas un grand secret, la laïcité fait débat parce que c’est un terme polysémique. Comme le fait remarquer Louis Favoreu, même en droit il n’y a pas de règle entre le principe constitutionnel de laïcité et les situations concrètes. On se retrouve dans une situation où une simple circulaire pose le droit, quand ce n’est pas un simple rapport ou débat parlementaire[3]. A ce titre, elle peut entraîner des querelles sémantiques selon le positionnement de ceux qui l’utilisent[4].

Séparation, neutralité, liberté, égalité, voire diversité, toutes ces notions sont liées d’une manière ou d’une autre au principe de laïcité. Autrement dit, la laïcité peut se définir à partir de plusieurs critères, mais ne s’identifie à aucun d’entre eux. Les différents acteurs sociaux ont souvent une représentation de la laïcité qui la tire vers un de ces éléments, interprété en fonction de leurs intérêts propres[5]. Les gens de gauche vous disent, qu’elle doit être ouverte et tolérante et sont alors taxés de communautarisme, tolérantisme, d’islamo-gauchiste, ou de multiculturalisme. Tandis que les gens de droite, vous disent qu’elle doit être fermée et strict et se font alors traités de fascistes, racistes, d’islamophobes, ou d’assimilationnistes. Pour le dire autrement, la laïcité c'est plus : "dites moi pour qui vous votez, je vous dirai ce que veut dire la laïcité", qu'un véritable outil juridique. En outre, la seule chose sur laquelle s’accorde les commentateurs de tous bords, c’est que le mot appartient au patrimoine national et à l’idéal républicain.

L’autre explication possible à ce débat laïc, est que le sens et la portée du principe de laïcité ne recouvre pas les mêmes réalités dans l’espace et le temps. En effet, selon Michel Troper, « il peut y avoir plusieurs conceptions de la laïcité selon les époques, les groupes, les jurisprudences »[6]. Jean Baubérot va plus loin, car selon lui « la laïcité se concrétise en différents types de « laïcités », suivant les traditions nationales et régionales, les conjonctures géopolitiques, les mutations sociales, les périodes socio-historiques »[7]. Ce qui revient à dire qu’il n’existe pas une laïcité, mais des laïcités. D’accord, mais est-elle à ce point indéfinissable ?

Le mot laïcité est avancée en 1883, par Ferdinand Buisson[8], un des penseurs protestants de la séparation des Églises et de l’État, qui en 1902 présidera cette ligue dont la devise est alors : « pour la patrie, par le livre et par l’épée ». Pour Buisson, il s’agissait d’écarter l’Église des affaires de l’État, sans pour autant être antireligieux. Il en arrive à la conclusion que, « l’État laïque est neutre entre tous les cultes indépendants de tous les clergés, dégagé de toute conception théologique ». Cela permet « l’égalité de tous devant la loi » par « l’exercice des droits civils désormais assurés en dehors de toute conviction religieuse » et « la liberté de tous les cultes »[9].

Etymologiquement, l’adjectif laïque vient du grec laïcos et du latin Laicus, celui qui n’est pas clerc, qui appartient au peuple. Philosophiquement, la laïcité est une construction intellectuelle tendant à empêcher l’emprise de toute confession sur la société, ce qui a pour conséquence de proscrire l’imposition d’une religion civile par le politique tout en renvoyant les affaires spirituelles à la sphère privée[10]. Ainsi, la laïcité n’est pas insaisissable pour qui prend la peine de la replacer dans un contexte historique et scientifique.   

Un sujet tabou

Pour autant, ces définitions ne suffisent pas à clore les débats. Il n’aura échappé à personne que la thématique est à la fois très présente et très sensible dans le débat public. Les échanges soulevés par le principe de laïcité et plus généralement sur la relation entre le temporel et le spirituel dans nos sociétés sont complexes et leur traitement médiatique souvent embrumé par les passions. Comme le souligne Jean Baubérot le débat social tend à réduire la laïcité à la question de l’islam[11]. Ce débat est en plus déformé par la communication de masse et des caricatures grossières. Les médias ont un rôle important dans la couverture – souvent superficielle et simplificatrice – du fait religieux, notamment, au Québec et en France[12].

Aussi, si la laïcité fait débat, c’est peut-être aussi parce qu’elle touche ou pourrait toucher à l’intime, à l’opinion, à la croyance. Les débats autour de la laïcité révèlent en effet, que le fait religieux reste un sujet important et sensible dans nos sociétés[13]. Comme le montre les nouvelles revendications de reconnaissances publiques pour les religions, ou les dérives fondamentalistes dans les cas extrêmes. Autrement dit, même si le religieux n’est plus reconnu officiellement, il reste cependant omniprésent. Il continue officieusement à alimenter ce que Pierre Bourdieu nommait le « capital symbolique », qui n’est autre que l’ensemble des ressources mythiques dont disposent les acteurs sociaux pour impressionner et donc influencer les autres[14].

Ces débats révèlent aussi un questionnement spirituel sur la place des religions dans des sociétés de plus en plus individualistes et matérialistes. En effet, d’un côté les individus cherchent à revendiquer leur individualité en marquant leur différence, notamment par leur adhésion à une religion, ce qui les poussent à se refermer sur eux-mêmes. D’un autre côté, l’attachement au bien matériel se fait de plus en plus prégnant et au détriment de toutes valeurs spirituelles. Nos sociétés prennent le chemin d’un monde purement matérialiste, réduit à la science et à la technique, qui apparaît proprement inhumain[15]. Dès lors, la laïcité séduit les uns pour sa fonction protectrice des croyances et attirent les autres pour son idéal de neutralité. Derrière l’arbre de la laïcité se cache une « forêt de revendications » dangereuses pour la cohésion sociale. C’est aux législateurs et aux juges que revient la lourde tâche de « faire parler la laïcité ».

Un législateur prudent et un juge usurpateur 

En effet, le législateur reste libre de la faire exister, c’est-à-dire de rédiger une loi qui définirait une fois pour toute la laïcité. Il a d’ailleurs essayé à plusieurs reprises et notamment dans la loi du 15 mars 2004.  Force est de constater que c’est parfois, non pas un commandement de neutralité qui est adressé aux personnes au nom de la laïcité, mais au contraire, un commandement de respect, voire d’adhésion à des valeurs culturelles. Autrement dit, la laïcité n’est plus un principe juridique permettant la coexistence de croyances diverses, mais un message politique et idéologique qui véhicule une certaine conception du bien[16]. Là encore, l’intervention du législateur ne suffit pas à clore les débats, car il ne peut jamais aboutir à une définition précise de la laïcité et reste donc dans le champ du principe.   

En conséquence et comme le rappel Isabelle Pariente, « nous ne savons rien sur le contenu d’un principe tant que les interprètes ne sont pas intervenus »[17]. Sans interprétation le principe de laïcité ne serait qu’une incantation, un principe abstrait, un simple énoncé sans « force normative »[18]. Même si la laïcité a été consacrée de manière directe dans la Constitution de 1958, force est de constater qu’elle souffre d’une absence de définition juridiquement précise. C’est donc le juge qui construit la laïcité de manière explicite en France mettant à mal un autre principe, plus clairement définit, qu’est la séparation des pouvoirs.

C’est d’abord le Conseil d’État qui a précisé les contours de la laïcité et qui l’a consacré comme principe fondamental reconnu par les lois de la République[19]. Dans l’avis Mlle Marteaux du 22 mars 2000[20], le Conseil d’État se réfère « au principe [...] de la laïcité de l’État et de la neutralité des services publics ». Dans cette expression, laïcité et neutralité de l’État sont mentionnées comme relevant d’un même principe. Dans sa décision ministre de l’Outre-Mer[21] il a confirmé son approche. Ainsi, pour le Conseil d’État : « la laïcité française doit se décliner en trois principes : le principe de neutralité de l’État, le principe de liberté religieuse et le principe de respect du pluralisme »[22]. Il précise : « l’organisation des relations entre l’État et les Églises en France repose sur un principe simple et clair : la religion relève de la sphère privée, l’État affirmant son indépendance et sa neutralité à l’égard des institutions religieuses »[23]. Cette interprétation de la laïcité va dans le sens de celle mise en avant par la CEDH[24].

Ensuite, c’est le conseil constitutionnel qui a précisé le contenu de la laïcité : dans une décision de 2010[25], il a considéré que la liberté religieuse était une composante de la laïcité. Mais c’est surtout dans sa décision Q.P.C. du 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité, qu’il a donné une définition non exhaustive et libérale du principe de laïcité[26].

Si le juge prend une place si importante dans la normativisation de la laïcité c’est parce que le pouvoir législatif n’a pas donné un sens et une portée suffisamment précise à la laïcité. Cela revient finalement à déléguer le pouvoir du législateur au juge et fait naître un risque d’arbitraire dans l’application de la loi.

Si le juge contribue à parfaire la volonté du législateur en s'efforçant de la déterminer dans les cas douteux, lorsque cette volonté est trop incertaine, dans sa portée ou dans sa réalité, le juge, en lui assignant librement une portée et une force juridique, va bien au-delà de l'interprétation de la volonté du législateur : il substitue sa propre volonté à celle des représentants élus du peuple[27]. On est ainsi en présence d’un principe « mou », d’une définition imprécise, dépendant de cas d’espèce et qui confère au juge un rôle déterminant dans l’invocation et la mise en œuvre du principe de laïcité. Le juge se contente de bricoler un principe dont le contenu n’a jamais été véritablement défini légalement et constitutionnellement[28].

La conséquence, selon Bertrand Mathieu est que « les droits ne sont pas garantis lorsque l'existence de telle ou telle obligation ou de telle ou telle interdiction est incertaine, lorsqu'il appartient au citoyen de déterminer ce qui, dans la loi, relève de la règle, ou seulement de l'orientation, de la déclaration d'intention ou de la croyance »[29]. En effet, pour que chacun puisse répondre de ses actes ou faire usage de ses droits, encore faut-il que la loi soit accessible et intelligible[30]. Il ne s’agit ici que du prolongement logique du principe de légalité[31].

L’autre effet négatif de cette défaillance est que l’interprétation du principe de laïcité par le juge est synonyme de corruption. Précisément, le juge risque la « trahison », car toute traduction peut conduire à des malentendus. L’interprétation est perçue comme un espace de liberté dévolu aux juges et dans lequel ils vont affirmer leur conception propre du droit, ce qui risque de désigner en fait leur conception propre de l’équité[32].

Pour autant, les juges ne peuvent invoquer leur propre morale personnelle pas plus que les idéaux et les vertus de la morale, en général[33]. Il faut faire la différence entre la fidélité à la loi et son respect mécanique. Effectivement, l’application, par le juge, des normes édictées par le législateur n’est pas une simple procédure mécanique bien qu’elle doive être fidèle à la loi qui a été fixée[34]. Une interprétation trop stricte du droit conduit à le rendre inutile, car impossible à appliquer à des cas particuliers. Une interprétation trop souple menace la séparation des pouvoirs car le juge se fait législateur.

Par son interprétation, le juge dit le droit dans le concret[35]. Sans le juge, la norme juridique n’aurait aucune « sonorité » et elle ne serait qu’une « partition sans orchestre ». En ce sens, le législateur n’émet que des mots, c’est aux juges de dire ce qu’ils signifient[36]. Mais dans le cas de la laïcité, le législateur est un piètre auteur et le juge un musicien sans vraie partition. Ainsi, la laïcité n’est jamais clairement définie et le débat se poursuit. Comme le législateur que le juge doit toujours veiller à ne pas aller trop loin dans la définition qu’il lui donne. Ensuite, sa définition reste à la merci du pouvoir législatif. Enfin, la portée d’une décision de justice, bien que rendue au nom du peuple français, n’est pas la même que celle d’une loi.

La laïcité : un principe légendaire et divin

En outre, la laïcité relève plus de la légende et du mythe que du juridique. Personne ne la vue, personne ne peut la définir, ou plutôt devrais-je dire que tout le monde la vue et tout le monde peut la définir. La laïcité est à la France ce que Dieu est aux religions monothéistes : une force puissante, créatrice et régulatrice, une existence dont personne ne peut faire la preuve, une parole que chacun est libre d’interpréter et de croire.

Dès lors, la laïcité sert davantage en politique, en histoire ou en sociologie qu’en justice. Elle alimente les débats sur l’identité nationale aussi bien que le pétrole fait tourner l’économie mondiale. Elle sert à dire son amour pour la France ou la République. Elle est partout et nulle part à la fois. C’est un mystère qui relève davantage de l’argument idéologique ou d’autorité que du juridique, car il suffit de l’évoquer pour gagner.

Aussi, notre droit positif gagnerait beaucoup à ne plus utiliser des notions aussi bavardes que celle de laïcité. Sauf à considérer que le droit positif est plus du spirituel que juridique. Elles mettent à mal la rigueur juridique et la force des normes. Elles travestissent la pensée juridique d’un voile idéologique et dogmatique. Le droit souffre déjà assez d’une boulimie législative, de lois qui bavardent, qui sont inutiles, inintelligibles ; des lois d’opportunités votées par des opportunistes et il faudrait désormais lui faire avaler la laïcité ?

Ce n’est pas la laïcité qui dit que le voile doit être interdit à l’école, de se couvrir le visage d’une Burqa, ou de construire un édifice religieux avec de l’argent public. C’est la loi votée par le législateur au nom du peuple souverain. Si vous n’êtes pas d’accord avec ça, ce n’est pas la laïcité qu’il faut changer, mais la loi, ou celui qui la vote. Ainsi, ce n’est pas du sens de la laïcité qu’il faut débattre, mais de la place qu’elle occupe officieusement et politiquement dans le droit positif.

Le fait religieux est-il mieux réglementé par la simple évocation du mot laïcité ? Peut-on faire sans la laïcité ? Pouvons-nous réglementer le fait religieux sans elle ? D’autres pays le font à leur manière et selon leurs valeurs culturelles : les Etats-Unis et le Canada. Même nous, nous l’avons fait en utilisant les notions et concepts tout aussi controversées d’ordre public et de Principe Fondamentaux des Lois de la Républiques. D’autre part, la loi de 1905 ne consacre pas la laïcité, mais la séparation de l’Eglise et de l’Etat. Il faut attendre 1946 pour que le mot laïcité apparaisse explicitement dans les textes

Alors pourquoi continuons-nous de l’utiliser ? Peut-être parce qu’elle fait débat et que les français aiment débattre. En ce sens, peut-être que la laïcité protège l’identité française.

 

[1] RIVERO J., « La notion juridique de laïcité », Recueil Dalloz, 1949, n° 33, p. 137.

[2] DE LA MORENA F., Les frontières de la laïcité, op. cit., p. 7.

[3] TROPER M., « Le principe de laïcité », dans, Groupe d'Etudes et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle, Annuaire international de justice constitutionnelle, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2000, p. 435. 

[4] GAY-PHILIP M., Droit de la laïcité : une mise en œuvre de la pédagogie juridique de la laïcité, Ellipses, 2016, p. 12.

[5] BAUBEROT J., « Sécularisation, laïcité, laïcisation », Empan, 2013/2, n°90, p. 36. 

[6] TROPER M., « Le principe de laïcité », op. cit., p. 446.

[7] BAUBEROT J., Une si vive révolte, Les Editions de l’Atelier, 2014, p. 216.

[8] Cf., BUISSON F. (Dir.), Dictionnaire de pédagogie et d'instruction primaire, Alcan, 1887, pp. 212-215.

[9] « Partant d’une telle définition, il est facile de démontrer l’antériorité américaine du principe de laïcité », v., LACORNE D., De la religion en Amérique, Gallimard, 2012, 464 pages.

[10] JACOB A., « Laïcité », Encyclopédie philosophique universelle, PUF, 1998, Vol. I : les notions, p. 1432.

[11] BAUBEROT J., Une si vive révolte, op. cit., p. 202

[12] V. not. BIANCO J-L., Rapport annuel de l'Observatoire de la laïcité 2014-2015, Observatoire de la laïcité 2015, p. 9 et BOUCHARD G. et TAYLOR C., Fonder l’avenir le temps de la conciliation, Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, 2008, p. 53 : « Il y a une déconnexion entre le faible nombre d’accommodement et le fort sentiment de mécontentement des québécois qui est dû à une surmédiatisation de certain cas et parce qu’il touche à des convictions fortes chez les québécois acquis de la révolution tranquille (égalité homme-femme et laïcité) et se traduit par un sentiment d’intrusion ».

[13] En France, 40% de la population se déclare religieuse, v., notamment, https://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2015/05/07/une-grande-majorite-de-francais-ne-se-reclament-d-aucune religion_4629612_4355770.html. Aux États-Unis, Les musulmans représentent aujourd’hui entre 0,6 % et 1 % de la population américaine, soit à peu près autant que les mormons et les chrétiens orthodoxes. 51 % de la population appartiennent à une des nombreuses religions protestantes. On compte 20.8 % de catholiques et 1,9 % de juifs V. http://www.pewforum.org/religious-landscape-study/. Au Canada, si la pratique religieuse a baissé, les autorités ecclésiastiques peuvent encore s’appuyer sur une appartenance directe d’un tiers environ de la population et sur des références de religiosité culturelles ou diffuses qui affectent 75 % de la population, v., MINISTERE DE LA DEFENSE NATIONALE, Les religions au Canada, Droit de la personne et diversité, 2ème ed., 2008, 156 pages.

[14] LIOGIER R., « Existe-t-il un « soft power » religieux ? », Revue internationale et stratégique, 2013/1, n° 89, pp. 137-145.

[15] VERVISCH G., Star Wars, la philo contre-attaque, la saga décryptée, Le Passeur, 2015, p.157.

[16] HENNETTE-VAUCHEZ S., « Séparation, garantie, neutralité... les multiples grammaires de la laïcité », op. cit., p. 19.

[17] TROPER M., Le principe de laïcité, op. cit., p. 431.

[18] Selon Catherine Thibierge la force normative se mesure à travers : la « valeur normative », c’est-à-dire la vocation de la norme à fournir de référence ; la « portée normative », c’est-à-dire le fait de servir effectivement de référence et enfin la « garantie normative », c’est-à-dire la réaction potentielle et/ou effective du système juridique pour assurer le respect et la validité de la norme, v., THIBIERGE C. (dir.), La force normative, naissance d’un concept, op. cit., p. 842.

[19] CE, 6 avril 2001, Syndicat national des enseignants du second degré, requête n°219379.

[20] CE, avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux, requête n°217017.

[21] CE, 16 mars 2005, ministre de l’Outre-Mer, requête n°265560 : « Considérant, d’une part, que le principe constitutionnel de laïcité qui s’applique en Polynésie française et implique neutralité de l’État et des collectivités territoriales de la République et traitement égal des différents cultes ».

[22] CONSEIL D’ÉTAT, Un siècle de laïcité, Rapport public, dans EDCE n°54, Paris, La Documentation française, 2004, pp. 272-277.

[23] CONSEIL D’ÉTAT, Le juge administratif et l’expression des convictions religieuses, Les dossiers thématiques du Conseil d’État, Paris, 2014, p. 2.

[24] La CEDH parle d’une « obligation de neutralité » s’imposant aux États dans l’exercice de leurs pouvoirs en matière religieuse, ainsi que d’un « devoir d’impartialité, v., notamment, 31 juillet 2008, Communauté religieuse des témoins de Jéhovah c. Autriche.

[25] Conseil constitutionnel, décision n°2010-613 DC, 7 octobre 2010, loi relative à l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public.

[26] Conseil constitutionnel, décision n°2012-297 QPC., 21 février 2013, Association pour la promotion et l'expansion de la laïcité [Traitement des pasteurs des églises consistoriales dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle] : « que le principe de laïcité figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit ; qu'il en résulte la neutralité de l'État ; qu'il en résulte également que la République ne reconnaît aucun culte ; que le principe de laïcité impose notamment le respect de toutes les croyances, l'égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion et que la République garantisse le libre exercice des cultes ; qu'il implique que celle-ci ne salarie aucun culte ».

[27] MATHIEU B., « La normativité de la loi : une exigence démocratique », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21, 2007, p. 5.

[28] MAZET P., La construction contemporaine de la laïcité par le juge et la doctrine dans, La laïcité, une valeur d'aujourd'hui ? Contestations et renégociations du modèle français, Presses universitaires de Rennes, 2015, pp. 266-267.

[29] MATHIEU B., « La normativité de la loi : une exigence démocratique », op. cit., p. 3.

[30] Le Conseil constitutionnel en a fait un objectif de valeur constitutionnelle : Conseil constitutionnel, décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes.

[31] Nullum crimen, nulla pœna sine lege. Nul ne peut être poursuivi, ou condamner pour des faits qui ne faisaient pas l'objet d'une définition par la loi.

[32] PARIENTE-BUTTERLIN I., Le droit, la norme, et le réel, op. cit., p. 126.

[33] RAWLS J., Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993; trad. C. Audard, Libéralisme politique, Paris, PUF, 1995, p. 266.

[34] PARIENTE-BUTTERLIN I., Le droit, la norme, et le réel, op. cit., p. 108.

[35] Ibid, p. 108.

[36] GRAY J.C, The Nature and Source of the Law, 2èmeed., Macmillan, 1938, pp. 124-125.

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