La justice démasquée par le coronavirus

Devenir aide à domicile, c’est entrer dans le monde des oubliés, le monde des réprouvés, comme tout ce qui, à l’ère de la technique et de l’accélération sociale, réaffirme la prééminence de la relation, du lien et du soin. Négligés par l’opinion, les aides à domicile l’ont aussi été par la justice qui persiste à ne pas répondre à certaines questions élémentaires.

Environ 200 000 salariés en grande majorité à temps partiel. Et un manque de reconnaissance qui n’a d’égal que la faiblesse de la rémunération (900 euros par mois en moyenne). Surreprésentation des ménages modestes et progression constante des accidents du travail.  C’est peu dire que les métiers de l’aide et du soin à domicile souffrent d’un déficit d’attractivité.

Du temps partiel imposé lors de l’embauche à la sortie des effectifs – trop souvent par la porte de l’inaptitude –, devenir aide à domicile, c’est entrer dans le monde des oubliés, le monde des réprouvés, comme tout ce qui, à l’ère de la technique et de l’accélération sociale, réaffirme la prééminence de la relation, du lien et du soin.

Ce sont les pauvres qui s’occupent des plus fragiles.

Pas de quoi interpeller en période de pandémie.

Si les projecteurs médiatiques se sont braqués sur l’arrêt partiel d’activité imposé à Amazon sous astreinte d’un million d’euros par jour de retard et par infraction constatée[1] (réduite à 100 000 euros à hauteur d’appel[2]) dans l’attente d’une évaluation des risques en bonne et due forme puis de la mise en œuvre de l’obligation de sécurité de l’employeur, les aides à domicile sont loin d’avoir bénéficié du même niveau d’attention.

Négligés par l’opinion, les aides à domicile l’ont aussi été en partie par la justice qui persiste à ne pas répondre à certaines questions élémentaires, au prix d’un aveuglement de plus en plus apparent.

Petit tour d’horizon, plus d’un an après le choc de la première période de confinement et l’émergence brutale du coronavirus SARS-CoV-2 aussi bien sur la scène mondiale qu’au cœur des espaces les plus intimes. Le travail, les relations aux autres, les actes de la vie quotidienne, rien n’est épargné.

40 000 morts en novembre 2020 selon Santé Publique France. Plus de 86 000 en mars 2021 et, à présent, plus de 100 000. Certains démographes évoquent une hausse historique de la mortalité qui va de pair avec une baisse, tout aussi inédite, de l’espérance de vie, également en 2020 (moins 6 mois). Et c’est avec les plus grandes difficultés que la logique de prévention fait son entrée dans les prétoires. Alors même que le milieu professionnel est à l’origine de 29 % des contaminations hors foyer.

Des salariés exposés au service de personnes âgées vulnérables

Dans ce cadre, l’exposition des auxiliaires de vie relève de l’évidence. Comment respecter une distanciation physique pour aider une personne âgée à prendre son repas, pour la transférer de son lit jusqu’à son fauteuil, pour l’aider à s’habiller, pour la relever après une chute ou lui offrir un appui au cours d’une promenade ?

Le Code du travail comporte une réglementation destinée à protéger les salariés dans de telles situations.

Plusieurs décisions – qui ne concernent d’ailleurs pas que les prestataires de services à la personne – ont reconnu, au moins dans son principe, l’applicabilité des règles de prévention du risque biologique.  

La crise sanitaire en tant qu’élément déclencheur de l’application des règles de prévention du risque biologique

L’évocation du risque biologique fait immédiatement penser aux laboratoires de recherche ou d’analyse ou encore aux hôpitaux.

Toutefois, avec le coronavirus SARS-CoV-2 la donne a changé.

Aucune activité n’est épargnée. Il faut rappeler que les aides à domicile recrutés par des prestataires de service interviennent, par définition, chez les clients de leur employeur ; ils se situent  à mi-chemin entre le milieu professionnel et le foyer du client où ils assurent leurs prestations.

Autre élément à prendre en compte : la dépendance de personnes âgées affaiblies, parfois isolées, en mauvaise santé et/ou atteintes de troubles cognitifs ne permet pas d’envisager un arrêt complet des prestations.

Autant de paramètres qui posent la question de l’articulation entre deux niveaux de protection :

- celle des salariés et des bénéficiaires par rapport au coronavirus ;

- et celle de personnes vulnérables qui ont besoin d’un accompagnement professionnel pour accomplir les tâches essentielles de la vie quotidienne.

Le Code du travail s’intéresse à la première question. Du moins en partie : les règles de prévention du risque biologique ayant pour objet de préserver la santé des salariés. Toutefois éviter qu’un salarié ne soit contaminé, protège aussi le bénéficiaire par extension ou par ricochet.  

Dans une ordonnance de référé du 3 avril 2020, le Tribunal judiciaire de Lille constate « qu'à la date des débats sévit une pandémie de Covid-19 ».

 « Dans ce contexte, l'activité d'aide à domicile peut conduire à exposer les salariés qui exécutent les prestations au domicile des clients, dont tout le monde ignore s'ils sont contaminés, à des agents biologiques, et actuellement le Covid-19. »

A partir du moment où un risque biologique spécifique – c’est-à-dire associé à des caractéristiques qui lui sont propres – pénètre dans la sphère professionnelle, il doit en principe être identifié en tant que tel dans le document unique d’évaluation des risques, de façon à définir des mesures de prévention en fonction des particularités de chaque activité. C’est précisément ce à quoi Amazon a été condamné, en avril 2020. 

Au mois de décembre de la même année, la Cour d’appel de Douai a confirmé qu’une association employant des aides à domicile était bel et bien soumise à la réglementation du Code du travail relative aux risques biologiques.

Elle apporte une précision importante : contrairement à ce que soutenait l’employeur pour qui seuls les salariés qui travaillent dans ses locaux seraient concernés par les obligations mises à sa charge, la notion d’établissement à laquelle fait référence l’article R. 4421-1 du Code du travail « ne vise pas seulement un bâtiment où s’exerce une activité professionnelle mais de façon générique, l’activité exercée par l’employeur »[3].

Loin de constituer une sous-catégorie de travailleurs abandonnés à leur sort, les aides à domicile bénéficient des règles de sécurité définies par le Code du travail.

On ne peut que rejoindre le Tribunal judiciaire de Lille et la Cour d’appel de Douai sur ce point.          

S’accorder sur le principe est une chose.

Reste à s’entendre sur sa mise en œuvre.

Et c’est là que le bât blesse !

La valse-hésitation judiciaire sur la question des masques

Pour comprendre l’objet de la controverse, il faut s’arrêter à la question des masques.

Elle présente deux caractéristiques. Elle est centrale puisqu’il s’agit du principal moyen de protection individuelle au sens des dispositions de l’article R. 4424-5 du Code du travail. Et, en mars-avril 2020, elle a été asservie à des prescriptions sanitaires qui, juridiquement, n’ont aucun impact sur l’application du Code du travail. En particulier en ce qui concerne les moyens de protection individuelle utilisés pour réduire l’exposition des salariés aux agents biologiques pathogènes.

Zéro stock  

Ainsi que l’a rappelé le Conseil d’Etat dans une décision du 22 mai 2020[4] au « début de l’épidémie de covid-19, il ne restait qu’un stock d’Etat de 117 millions de masques anti-projections ou masques chirurgicaux et aucun stock stratégique d’Etat de masques de protection respiratoire de type FFP2 ».  

Pour  assurer un accès prioritaire aux professionnels de santé et aux patients, « le décret du 3 mars 2020 (...) a prononcé la réquisition, des stocks de masques FFP2 détenus par toute personne morale de droit public ou de droit privé et des stocks de masques anti-projections détenus par les entreprises qui en assurent la fabrication ou la distribution, ainsi que des masques de ces deux catégories produits à compter du 4 mars ».

Bien que l’information ait souvent été occultée, ces réquisitions « n’étaient applicables qu’aux stocks de masques déjà présents sur le territoire national et aux masques produits sur celui-ci [tandis que] les stocks de masques importés pouvaient donner lieu à réquisition totale ou partielle, par arrêté du ministre chargé de la santé, au-delà d’un seuil de cinq millions d’unités par trimestre et par personne morale. »

Il n’existait donc pas d’obstacle de principe à l’importation de masques FFP2, contrairement à ce qu’ont fait valoir certains employeurs avec, parfois, l’appui de l’administration.  

31 mars 2020 : première assignation en référé

Saisi par l’inspection du travail qui demandait notamment – au sixième point de son assignation – que soient mis à disposition de « chaque salarié amené à intervenir au domicile des patients » un dispositif de protection des yeux de type lunette ou visière, des masques FFP2 ou FFP3 à usage unique, des charlottes, des gants ainsi qu’une quantité minimale de gel  hydro-alcoolique, le Tribunal judiciaire de Lille a ordonné à une association d’aide à domicile :

- d’identifier « par écrit, les types de risques encourus lors des différentes interventions (...) »  

- « puis [de] donner des consignes précises aux salariés pour adapter les conditions d'intervention au domicile des clients et les équipements de protection individuelle adéquats à chaque situation » ;

- Enfin de « fournir aux salariés tous les équipements de protection individuelle définis comme adéquats et si elle ne peut pas les procurer aux salariés, (...) organiser différemment la prestation pour concilier l'éventuel besoin impérieux voire vital du client avec la protection de ses salariés »[5].

C’est donc l’employeur lui-même qui doit déterminer les équipements de protection individuelle à partir de son analyse des risques encourus lors des « différentes interventions ».

Les équipements de protection individuelle (EPI) sont certes définis par le Code du travail. Ils sont en outre soumis à certaines règles techniques de conception et de fabrication.

Non content de botter en touche, dans le contexte des réquisitions en vigueur à l’époque (pour les masques non importés), le juge a pu laisser à  l’inspecteur du travail – qui le demandait – le soin de s’assurer de la bonne exécution des obligations imposées à l’association et du respect des délais.

Zone de turbulence autour des petites particules

Véritable cadeau empoisonné : ce sont, en effet, les cellules de la muqueuse nasale qui constituent le principal point d’entrée du virus. Ce qui fait de la protection des voies respiratoires un enjeu majeur.

Les EPI sont « des dispositifs ou des moyens  destinés à être portés (...) par une personne en vue de la protéger contre un ou plusieurs risques » (art. R. 4311-8 du Code du travail).

Or, par définition – et la lecture de la norme applicable (NF EN 14683) suffit à le démontrer  –  le masque chirurgical n’est pas conçu pour protéger celui qui le porte. Il sert à éviter la projection de gouttelettes de salive potentiellement infectieuses, ce qui revient à préserver les tiers présents à proximité de ce dernier – et non le porteur lui-même.

Les masques chirurgicaux ne constituent pas des « équipements de protection individuelle destinés à la protection des voies respiratoires contre les substances ou préparations dangereuses ou contre les agents infectieux » au sens de l'annexe II à l’article R. 4312-6 du Code du travail. 

Concrètement, parmi les demi-masques filtrant, seuls les masques FFP (« Filtering Facepiece particles » ou, en français, pièce facial filtrante) répondent à cette qualification ; répartis en trois classes en fonction de leur capacité de filtration, ils arrêtent, selon la norme NF EN 149, les petites particules avec une « probabilité élevée », c’est-à-dire les aérosols de taille moyenne de 0,6 µm à hauteur de 80 % pour les masques FFP1, 94 % pour les masques FFP2 et 99 % pour les masques FFP3, utilisés notamment pour éviter l’inhalation des poussières d’amiante ou de silice.

Quant aux masques chirurgicaux, ils ne sont efficaces que pour les particules d’une taille égale ou supérieure à 3 µm (avec un pourcentage compris entre  95 et 98 % selon le type de masque).

Entre 0,6 et 3 µm : telle est précisément la zone à risque délimitée par l'ambiguïté sémantique de la décision du 3 avril 2020.

Par souci de simplification, on parlera de gouttelettes à partir de 3 µm et d’aérosols en-deçà, c’est-à-dire pour désigner les fines particules que nous émettons lorsque nous expirons, parlons, chantons, toussons, crions etc.

Or, comme le rappelle un article publié le 15 avril 2021 dans la revue « the Lancet »[6], des études réalisées pour d’autres maladies ont permis d’établir que des aérosols peuvent présenter « des concentrations d'agents pathogènes plus élevées que les gouttelettes » lorsque les deux ont été mesurés.        

La combinaison de plusieurs facteurs propulse les aérosols à un niveau de dangerosité particulièrement élevé. Principale voie de propagation du virus selon la même source, ils peuvent passer à travers les masques chirurgicaux. C’est ainsi que des cas de transmission, malgré l’utilisation de moyens de protection contre les gouttelettes, ont été documentés en milieu hospitalier. En l’absence de ventilation, les aérosols infectieux restent en suspension dans l’air. Et s’ils ne sont pas dispersés, ils peuvent aussi se déplacer et provoquer des contaminations à distance : par exemple d’une chambre à l’autre dans un hôtel placé en quarantaine (ibid. « The Lancet ») ou en empruntant le système de climatisation d’un bus[7].       

Le juge consciencieux ne dort bien qu’à l’audience[8]

Résumons la situation :

- Le premier juge ordonne la mise à disposition d’EPI ;

- Le virus s’introduit dans le corps humain grâce aux muqueuses du visage : essentiellement par le nez et la bouche et, plus rarement, les yeux ;

- Il est donc nécessaire de protéger en  priorité les voies respiratoires ;

- Les masques chirurgicaux fournis aux aides à domicile ne sont pas des EPI.

À partir de ces quelques données élémentaires, on aurait pu s’attendre à ce que le Code du travail soit effectivement appliqué. Replacée dans le contexte réglementaire préexistant, la décision judiciaire d’avril 2020 aurait dû conduire l’association condamnée à procurer des masques FFP2 à ses salariés chaque fois qu’ils sont en présence du bénéficiaire – , dans un même espace confiné, celui de son logement – en clair, pour la quasi-totalité des interventions auprès de clients dont « tout le monde ignore s’ils sont contaminés » pour reprendre les termes utilisés par le premier juge.

Saisie tardivement par l’employeur, en juillet 2020, la Cour d’appel de Douai a décidé de supprimer, parmi les obligations mises à la charge de l’employeur, toute référence à la notion d’équipements de protection individuelle. Dans son arrêt du 18 décembre 2020, elle estime que ce concept est trop imprécis pour que les mesures ordonnées  – concernant la mise à disposition d'EPI  adéquats –  puissent faire l’objet d’un dispositif clair et donc insusceptible d’interprétations divergentes entre les parties. Impossible, selon la Cour d'appel, de déterminer ce qu'est un EPI adéquat ou approprié.

Cette affirmation, très discutable en elle-même, repose sur une mauvaise compréhension du dossier. Car selon la Cour, « ces dispositions de l’ordonnance (...) [reprennent] les demandes » de l’inspection du travail.

Une simple lecture de l’ordonnance du 3 avril 2020 suffit à démontrer qu’il n’en est rien. Les demandes de l’inspection du travail concernaient 6 équipements de protection individuelle dont des masques FFP2 ou FFP3 à usage unique. Elles n’ont pas été reprises par le premier juge, mais complètement reformulées et c’est ce même magistrat qui leur a substitué une obligation, beaucoup plus générale, d'identification des risques, de diffusion des consignes et de mise à disposition d’EPI « définis comme adéquats ». 

Pour écarter toutes les mesures relatives aux EPI, la Cour d’appel a soulevé, au stade du délibéré, un argument qui n’a jamais été discuté entre les parties.   

Jetez les masques par la fenêtre, ils reviendront par la grande porte

La fourniture des masques n’ayant été exclue, dans son principe, ni par le Tribunal judiciaire de Lille en avril 2020, ni par la Cour d’appel (en décembre), l’inspection du travail a engagé un second référé, le 14 janvier 2021.

De plus, la dernière version des consignes transmises aux salariés prévoit l’utilisation des masques FFP2 dans deux cas : lorsque les bénéficiaires ont été testés positifs à la Covid-19 ou lorsqu’ils sont réputés symptomatiques. 

Mais, en citant un protocole national sans valeur normative au lieu de s’assurer du respect du Code du travail, le Tribunal judiciaire est finalement resté en-deçà de la décision … d’avril 2020.

Dans une ordonnance du 23 février dernier[9], le juge des référés de Lille avalise ce que l’association avait déjà mis en œuvre, à savoir le port des masques FFP2 seulement pour les bénéficiaires positifs au Covid-19 ou symptomatiques. S’il ajoute que les masques doivent être à usage unique et adaptés à la physionomie des salariés, la solution n’est pas pour autant satisfaisante.

La justice s’est à nouveau dérobée.

Contagiosité des personnes asymptomatiques ou présymptomatiques

On le sait depuis longtemps. C’est même une des raisons qui rendent la lutte contre la propagation du virus si difficile. Un grand nombre de personnes contaminées ne présentent pas de symptômes.

A cela s’ajoute la phase d’incubation : 3 à 5 jours en moyenne et parfois même jusqu’à 14 jours[10].

Plusieurs études ont révélé que la majorité des contaminations était due à des personnes présymptomatiques ou asymptomatiques[11].

Par conséquent, si on admet que le port du masque FFP2 est nécessaire en présence de symptômes, il faut également le porter lorsqu’aucun symptôme n’a été détecté chez le bénéficiaire.

Et ce n’est certainement pas en se basant sur l’existence ou non de symptômes que l’on réduit au minimum l’exposition au risque de contamination comme l’exige la réglementation. La corrélation ne fonctionne que dans un sens : la présence de symptômes peut suggérer une contamination ; leur absence n’a aucune signification. La personne peut ou non transmettre le virus. Dans la plupart des cas, ce sont justement des personnes sans symptômes qui contaminent les autres.

La quadrature du cercle

L’absence de port de masque FFP2, FFP3 ou équivalent lorsque le bénéficiaire de la prestation semble asymptomatique laisse subsister un risque que l’on peut approcher sous plusieurs angles.

D’un côté la proximité physique, puis en second lieu, l’absence de contrôle sur la ventilation et le port d’un masque par le bénéficiaire ; ensuite la transmission du virus par les aérosols en suspension dans l’air et, enfin, une contamination sournoise qui utilise des personnes asymptomatiques comme vecteur principal.

C’est précisément à l’intérieur de ce carré infernal que les contaminations peuvent se poursuivre, en l’absence de solution à court terme.

Car le virus ne s’arrête malheureusement ni aux portes des associations d’aides à domicile, ni à celles de ses bénéficiaires.  

Si les chiffres communiqués par les employeurs du secteur de l’aide à domicile – sans contrôle externe et indépendant – sont à prendre avec des pincettes, ils révèlent un nombre de contaminations ainsi qu’un taux d’incidence significatifs.

Déni de justice ?

Alertée à deux reprises sur l’urgence à statuer suite à l’appel interjeté par l’inspection du travail contre l’ordonnance du 23 février 2021, la Cour d’appel de Douai a décidé d’audiencer l’affaire le 22 juin prochain, ce qui permet d’envisager une décision au plus tôt en juillet, voire en septembre ou en octobre.

Il est vrai que dans son arrêt du 18 décembre 2020, la même chambre a dit que « les mesures prendront terme avec la disparition du risque sanitaire ». 

L’urgence semble d’attendre la levée progressive des restrictions ainsi que l’augmentation du nombre de personnes vaccinées.

D’ici là, le juge peut dormir.

Quitte à ce que, dans l’intervalle, des personnes qui auraient pu être efficacement protégées grâce aux masques FFP2 ou FFP3 (aujourd'hui aisément accessibles) soient potentiellement exposées au coronavirus SARS-CoV2, sans que la compatibilité d'un tel risque avec les prescriptions du Code du travail ne soit examinée.

D'un point de vue pratique, la décision rendue en première instance est sans appel.

Alors, plaise à la Cour de patienter, si tel est son bon vouloir !

Une prise de conscience tardive sera d’autant plus brutale.

[1] Tribunal judiciaire de Nanterre, 14 avril 2020, n° 20/00503

[2] Cour d’appel de Versailles, 24 avril 2020, n° 20/01993

[3] Cour d’appel de Douai, 18 décembre 2020, n°20/01504

[4] Conseil d’Etat, 22 mai 2020, n°440321

[5] Ordonnance de référé du Tribunal judiciaire de Lille du 3 avril 2020 (RG 20/00380).

[6] The Lancet  « Ten scientific reasons in support of airborne transmission of SARS-CoV-2 » (Dix arguments scientifiques en faveur de la transmission par voie aérienne du SRAS-CoV-2) https://doi.org/10.1016/S0140-6736(21)00869-2

[7] Science et avenir, 12 mars 2020, « Quand les particules virales prennent le bus »

[8] Blasphèmes judiciaires (1908) de Charles Dumercy

[9] Tribunal judiciaire de Lille, 23 février 2021, n°21/00049

[10]https://solidarites-sante.gouv.fr/soins-et-maladies/maladies/maladies-infectieuses/coronavirus/tout-savoir-sur-la-covid-19/article/reponses-a-vos-questions

[11]https://www.passeportsante.net/fr/Actualites/Nouvelles/Fiche.aspx?doc=covid-19-1-contamination-sur-2-vient-dun-patient-asymptomatique#:~:text=59%20%25%20des%20contaminations%20dues%20%C3%A0,ceux%20qui%20d%C3%A9veloppent%20des%20sympt%C3%B4mes. Selon les travaux publiés le 7 janvier 2021 par la revue scientifique américaine JAMA Network, à 59% de toutes les transmissions provenaient d'une transmission asymptomatique, dont 35% d'individus présymptomatiques et 24% d'individus qui ne développent jamais de symptômes.

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