Epidémie et droit de retrait

POUR UNE EXTENSION DU DROIT DE RETRAIT ET UNE RECONNAISSANCE CONSTITUTIONNELLE D'UN DROIT DE RETRAIT CITOYEN.

L'homme travaille pour vivre, pourtant il n'est pas rare que le travail soit la cause de sa mort. Il arrive qu'en voulant gagner sa vie, on trouve sa mort. Le droit du travail, et l'inspection du travail qui a la charge de son application, sont les outils qui permettent de réduire la mortalité au travail. En temps d'épidémie, comme on la vu ces derniers jours, des pressions sont exercées sur l'inspection du travail. Pourtant la charge de la protection incombe à l'employeur ; la charge du contrôle incombe à l'inspecteur et à la médecine du travail. Le travailleur est donc protégé par d'autres qui doivent dire, à sa place, s'il court ou non un danger. Mais il arrive qu'on autorise le travailleur à se mettre lui-même à l'abri d'une situation qu'il aura lui-même jugée périlleuse. Soumis le plus souvent à l'appréciation d'autrui, tel un mineur, il arrive qu'on lui reconnaisse la capacité et le droit de décider lui-même de se mettre en sécurité C'est la question du droit de retrait, qu'on aborde ici parce qu'elle est d'une grande actualité. Ce droit suppose un renversement où le protégé devient son propre protecteur. Il suppose une autoprotection qui tranche avec le position de sujet soumis où le droit, le plus souvent, enferme le travailleur durant son temps de travail.

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En France, le droit de retrait relève du droit du travail.

Il s'agit d'un droit assez récent, mais qui s'inscrit dans la longue histoire des comités d'hygiène et de sécurité qui apparaissent dans les mines dès 1890 et s'installent progressivement dans les autres branches afin de sécuriser les conditions de travail et de protéger la santé des travailleurs.

En l'état actuel du droit positif, le droit de retrait s'exprime dans l'article 4131-1 du code du travail. Ce dernier constitue le titre III, du livre I de la quatrième partie consacrée à la santé et à la sécurité au travail. Il s'agit d'une loi promulguée par l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007.

Il suit l'article 4121-1 qui dispose que « l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

Il est rédigé ainsi  :

«  Le travailleur alerte immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d'une telle situation.

L'employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection.  »

Toutefois, dans la fonction publique, ce droit de retrait existait antérieurement par le décret n° 82-453 du 28 mai 1982 relatif à l'hygiène et la sécurité du travail ainsi qu'à la prévention médicale dans la fonction publique, modifié depuis par le décret 2011-774 du 28 juin 2011. Son article 12 est rédigé comme suit  :

 

« Art. 5-6. ― I. ― L'agent alerte immédiatement l'autorité administrative compétente de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection.
« Il peut se retirer d'une telle situation.
« L'autorité administrative ne peut demander à l'agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection.
« II. ― Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un agent ou d'un groupe d'agents qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de chacun d'eux.
« III. ― La faculté ouverte au présent article doit s'exercer de telle manière qu'elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent.
« IV. ― La détermination des missions de sécurité des biens et des personnes qui sont incompatibles avec l'exercice du droit de retrait individuel défini ci-dessus en tant que celui-ci compromettrait l'exécution même des missions propres de ce service, notamment dans les domaines de la douane, de la police, de l'administration pénitentiaire et de la sécurité civile, est effectuée par voie d'arrêté interministériel du ministre chargé de la fonction publique, du ministre chargé du travail et du ministre dont relève le domaine, pris après avis du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ministériel compétent et de la commission centrale d'hygiène et de sécurité du Conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat. »

 

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Il y aurait lieu d'interroger la jurisprudence pour donner un contenu plus concret à ce droit de retrait. Toutefois, ici, nous allons suivre un chemin inverse en nous interrogeant sur le cadre conceptuel que fait jouer cette législation.

L'hygiène est une question antérieure à celle du droit du travail, et elle est plus vaste. La première codification du droit du travail date de 1910. Clémenceau arrive au pouvoir en 1906 et il créé le premier ministère du travail. C'est René Viviani, l'ami de Jaurès, qui est nommé à la tête de ce nouveau ministère. Le premier livre du code est voté quatre ans plus tard, mais il faudra encore des années pour que la codification s'achève. Elle reprend certaines lois déjà existantes pour les inclure dans l'architectonique générale. Ce code sera, jusqu'à nos jours, repris plusieurs fois.

Mais c'est dès le début du dix-neuvième siècle qu'émergent les questions de santé publique et d'hygiène. Elles ne concernent pas seulement l'homme au travail. Elles se développent dans une réflexion sur l'urbanisme, sur la médecine prophylactique, sur l'alimentation, etc. L'épidémiologie y tient une grande place. Plus globalement encore, c'est une réflexion sur la mortalité, à partir de la démographie, qui jette les bases de la santé publique. L'hygiénisme génère du droit, mais le droit du travail n'en est qu'une part. Car l'homme ne rencontre pas la morbidité que sur son lieu de travail. Le droit du travail naissant, dès lors qu'il reprend la question de la santé et de l'hygiène, ne peut manquer de fragmenter cette question. En ne traitant que de la santé du travailleur, le code crée un être abstrait, artificiel, qui n'est considéré que dans son temps professionnel, comme s'il ne venait pas d'ailleurs, comme s'il n'allait pas ailleurs. Or c'est bien le même homme qui se loge en ville, qui a une vie de famille, etc. Dès son début, le code du travail manque la question de la santé, parce que celle-ci est globale alors que le code est spécial.

Il est vrai qu'il y a des problèmes propres à la vie professionnelle. Il y a des risques créés par le travail lui-même, par les machines notamment. Il convient de garantir la sécurité des ouvriers dans leur usage des machines. Il y a également des maladies que l'on attrapent en travaillant, des maladies professionnelles, comme la silicose par exemple. Enfin, il y a des risques d'accident professionnel qui tiennent aux lieux mêmes où s'exerce le travail : la mine où l'on risque l'explosion, la centrale atomique où l'on risque la contamination, la mer où l'on risque le naufrage, etc. Voilà qui définit un champ propre au droit du travail. Mais l'épidémie transgresse cette catégorie juridique du droit du travail. Elle n'est pas liée, en effet, à l'activité même du travailleur. Elle ne vient pas de l'usine ou du bureau, elle circule en ville. Et pourtant l'établissement professionnel est un lieu où l'on peut contracter la maladie en travaillant. C'est pourquoi, pour traiter de l'épidémie, il faut sortir de la catégorie spécial du droit du travail et revenir à la catégorie plus générale d'hygiène et de santé publique. En cas d'épidémie, le droit de retrait ne peut pas relever seulement du droit du travail, où pourtant il est inscrit : il n'est pas justifié seulement par les conditions sur le lieu de travail mais par les conditions globales du milieu.

On ne peut se contenter de connaître le droit, dans la systématicité d'un code : il faut aussi comprendre comment le droit se génère, à partir de quelles expériences socio-historiques, à partir de quels mouvements de pensée. Dans cette archéologie du droit de retrait, l'épidémie n'est pas un exemple parmi d'autres. Elle est le fléau autour duquel se construit le mouvement hygiéniste. Pour l'illustrer, on peut se référer à Louis René Villermé.

Le docteur Villermé (1782-1863) devient, en 1822, membre de l'Académie des sciences morales et politiques, fondée en 1795, et il devient, en 1823, membre de l'Académie de médecine, fondée en 1820. En 1802, Bonaparte créé le Conseil de salubrité publique de la ville de Paris sous l'autorité de la Préfecture de Police, parce que l'hygiène devient progressivement une composante importante de l'ordre publique. En 1829, Villermé lance les Annales d'Hygiène publique et il est logiquement nommé au sein de ce Conseil de salubrité en 1831. En 1832, il est confronté à l'épidémie de choléra de Paris. Mais Villermé est entré dans l'Histoire comme précurseur du droit du travail en rédigeant, à la demande de l'Académie des sciences morales et politiques, son Tableau de la santé physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures de coton, de laine et de soie, paru en 1840, après de multiples enquêtes de terrain, notamment dans le nord de la France, en Provence et dans la région de Lyon et Saint-Etienne. Il en résultera une première loi de protection sociale sur le travail des enfants en 1841, puis une loi sur les logements insalubres en 1850.

Dans l'un des numéros de ses Annales d'hygiène publique et de médecine légale, Villermé propose une étude qui laisse bien comprendre combien la pensée des hygiénistes du dix-neuvième siècle était liée à la question des épidémies. Aussi n'est-il pas étonnant que la référence au droit de retrait revienne aujourd'hui au premier plan, à la suite de la pandémie du covid 19. Et aussi la question de la responsabilité de l'Etat. Appuyé sur le travail de ses Académies et de ses savants, l'Etat du dix-neuvième siècle fonde une part de sa légitimité sur sa capacité à garantir la santé publique. Villermé écrit avec aplomb  : «nous devons bien certainement à ces progrès de la civilisation de ne plus observer chez nous d'aussi excessives mortalités que jadis  ; car on voit partout les épidémies diminuer de fréquence et d'intensité, à mesure que la barbarie s'efface, ou que les arts et que les institutions se développent, se perfectionnent et s'appliquent ou servent à un plus grand nombre d'hommes.  »1. Aujourd'hui, on pourrait encore constater, comme Villermé, que la mortalité épidémique n'est pas aussi grande qu'elle l'était jadis, par exemple à l'époque de la grippe espagnole. Mais, en revanche, ce qui vient démentir la foi hygiéniste du savant, c'est que l'Europe n'est pas moins touchée que les autres pays. Elle l'est même davantage. Il n'y a donc pas, comme le croyait Villermé, une relation claire entre la vie moderne et la contagion, ou alors inverse à ce qu'il pensait  : la contagion est plus forte dans les pays les plus modernisés. L'un des piliers de la légitimité politique des régimes occidentaux s'en trouve ébranlé  : les démocraties européennes, en effet, ne sont plus, à ce qu'il semble, celle qui garantissent le mieux la santé de leur population.

Mais, pour aller un peu plus loin, il faut reconnaître que Villermé distingue plusieurs sortes d'épidémie. Celles liées à la disette et à la sous-alimentation sont bien sûr vaincues par l'élévation du niveau de vie, comme ont été également vaincues celles dont on a compris les mécanismes de transmission, telles le paludisme. Restent néanmoins celles « dont les causes sont demeurées couvertes d'un voile impénétrable », écrit Villermé, et qui, comme les pestes des 14è et 17è siècles, « occasionnent beaucoup d'épouvante» et sont « ordinairement les plus meurtrières de toutes»2. Notre actualité nous montre que ces épidémies, aux moments où elles sont les plus actives, avant qu'on les connaisse, les traite et les prévienne, trouvent dans le monde moderne, que Villermé appelle «la civilisation», un terrain très favorable car la contagion s'accroît à la mesure de la densité urbaine et de la sursocialisation. Aussi voyons-nous l'hygiénisme confronté à de nouveaux défis et les épouvantes ataviques resurgir. Un constat historique s'impose donc, qu'il ne faut pas confondre avec une opinion : si les régimes bourgeois et libéraux du dix-neuvième siècle ont pu se légitimer par la santé publique et la prévention des épidémies, les régimes néo-libéraux d'aujourd'hui se trouvent inversement délégitimés par l'incapacité qu'ils ont montrée à épargner leur population de la nouvelle épidémie. Peut-être sauront-ils se rattraper. Mais les effets de cette délégitimation en cours ne sont pas encore parus : nous allons les scruter dans les mois qui viennent.

L'invocation du droit de retrait dans la vie professionnelle, au moment de qu'on appelle « le déconfinement », sera peut-être un ferment parmi d'autres de ce processus. Dès lors qu'on le réfère non plus à la systématicité juridique du code du travail, mais à sa genèse à partir des épidémies, il n'est plus possible de faire la différence entre le travailleur, le parent et le citoyen. C'est le même être humain qui veut ou ne veut pas risquer de contracter le virus sur son lieu de travail, laisser ses enfants aller à l'école ou pas, faire confiance ou pas à la politique des autorités en place. C'est le même être humain confronté à un danger unique : celui de la contagion. Il faut donc sortir le droit de retrait du code du travail et en faire un droit politique général que les citoyens peuvent invoquer. Il faut le dégager de son inscription dans un code spécial et le porter dans la généralité des droits de l'homme et des droits constitutionnels fondamentaux. Il ne s'agit plus alors de conduire une action spécifique à l'intérieur de telle entreprise ou de telle administration, mais de mettre en branle une action politique globale.

La question sera alors de savoir s'il y a des modèles antérieurs à quoi se référer.

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La codification du droit en des codes spéciaux n'est pas ce qu'il y a de plus fondamental dans la pensée juridique. Le droit est d'invention romaine et nous restons, au plus profond, une civilisation de droit romain. Le droit romain, dans les notions qu'il met en œuvre, est souvent beaucoup plus riche que ce que nous avons su en reprendre. On doit au philosophe italien Giorgio Agamben d'avoir su repérer dans la pensée juridique romaine, ce qui pourrait constituer le fondement d'un droit de retrait politique.

Pour nous, tumulte est un mot vague qui s'applique à des situations spontanées. A Roma, tumultus désigne un état social très particulier décrété par le sénat et qui a des conséquences juridiques fortes. Cette situation correspond à des événements exceptionnels qui mettent la population en agitation parce qu'il y a danger et urgence à réagir. Tumultus renvoie à tumor, qui signifie qu'une chose grossit, déborde. Le peuple ne tient plus en place et entre en effervescence. Agamben définit le tumulte comme « l'état de désordre et d'agitation qui résulte, à Rome, d'un événement »3. Un événement qui sans doute représente un danger pour tous. Agamben évoque l'imminence d'un invasion, ou d'un coup d'état, ou d'une guerre civile. Il cite Mommsen, l'historien allemand grand spécialiste de Rome, qui écrit : « de même que dans ces cas urgents, où la protection de la communauté fait défaut, tout citoyen acquiert un droit de légitime défense, de même un droit de légitime défense existe aussi pour l'Etat et pour tout citoyen comme tel, quand la communauté est en danger et que la fonction de magistrat vient à manquer ». Il peut paraître étonnant qu'Agamben n'évoque pas les situations d'épidémie qui semblent parfaitement correspondre à ce que Mommsen décrit : vacance des magistratures, légitime défense de chacun pour se protéger soi-même et assurer son propre salut.

Or, dans ces situations reconnues de tumulte, de panique, de sauve-qui-peut, le sénat pouvait prononcer le justitium. Agamben, toujours très érudit, se réfère à une étude que le professeur de Droit Adolphe Nissen fait paraître en 1877 sous le titre Das Justitium. Tout gravite autour d'une phrase que Cicéron adresse au Sénat alors qu'Antoine s'apprête à prendre Rome : « j'affirme qu'il est nécessaire de déclarer l'état de tumultus, de proclamer le justitium et de se mettre en habit de guerre ». De là Nissen interprète le justitium comme une conséquence du tumulte. Il en vient à supposer que le mot justitium, dont le sens ordinaire désigne le deuil, avait un sens plus ancien qu'il tente de reconstituer. Le justitium, dit Nissen cité par Agamben « suspens le droit et dès lors toutes les prescriptions juridiques sont mises hors jeu. Aucun citoyen romain, qu'il soit magistrat ou simple particulier, n'a plus alors des pouvoirs ou des devoirs »4. Et Nissen de poursuivre : « lorsque le droit s'avérait incapable d'assumer sa tâche suprême de garantir le bien commun, on abandonnait le droit pour les mesures de circonstance, et, de même que, en cas de nécessité, les magistrats étaient libérés des contraintes de la loi par un sénatus-consulte, de même en cas d'extrême urgence le droit était mise de côté. Quand il devenait gênant, au lieu de le transgresser, on l'écartait, on le suspendait par un justitium ».

Laissons de côté les conséquences qu'Agamben tire, quant aux problèmes qui lui sont propres, des analyses de Nissen. Rapportées à notre questionnement sur le droit de retrait, ces analyses sont très éclairantes. Elles attestent que le droit romain avait prévu, en cas de danger imminent, une situation où les lois ordinaires ne sont ni maintenues, ni transgressées, ni supprimées : elles sont seulement suspendues, pour le temps du tumulte, ce qui donne à chacun non pas le droit mais la possibilité de faire face au danger et d'assurer son salut. Chacun retrouve alors, pour un temps, un imperium, un pouvoir total et entier sur soi-même et personne ne peut plus commander quelqu'un d'autre. Se commander soi-même et ne commander aucun autre.

Le justitium romain permet de penser ce que peut être un droit de retrait civique garanti par la constitution. Il n'est pas un droit de désobéissance civile, à la manière de Thoreau. La désobéissance suppose un acte de transgression par rapport à un ordre juridique maintenu. Or le justitium est décrété par le Sénat en considération d'une situation objective de danger et d'urgence. Cette situation n'est pas laissée à l'appréciation personnelle.

Si on le pense sur ce modèle romain, le droit de retrait n'est pas à proprement parler un droit. Il est plutôt la suspension des obligations juridiques aux fins de son propre salut. Il est prévu par le droit mais comme une suspension possible du droit. Il est à la fois de droit et hors droit.

L'épidémie, comme le décrit si bien Boccace à Florence, plonge la société dans une panique, un état anomique où chacun se sent délier de toute obligation et ne pense plus que se sauver. La souci de sa propre vie et de celle de ses proches prime sur toute organisation sociale. Le retrait citoyen hors de la structure juridique doit être alors reconnu comme une possibilité laissée à chacun et à sa libre appréciation. Ce retrait rend chacun à son propre pouvoir, puisque le pouvoir institué n'est plus en capacité d'assurer le sécurité et la santé des citoyens. Ce retrait ne concerne pas que les situations de travail. Dans le droit du travail, de nos jours, on a vu qu'il y avait, s'agissant du retrait, transfert de la décision : elle n'appartient plus aux protecteurs dotés de pouvoir mais elle échoie à travailleur lui-même qui se sent abandonné par le pouvoir protecteur. Ce transfert peut être interprété comme un reste, dans le code du travail, du transfert de l'imperium de l'autorité au citoyen lui-même.

Mais le retrait, dans son sens politique le plus général, est une prérogative reconnue à chaque citoyen, dans tous les aspects de la vie, dès lors qu'il y a faillite ou défaillance incontestable du pouvoir dans sa mission de protection. Il y a, notamment, des situations sanitaires qui ressemblent à des situations de guerre civile : chacun, livré à lui-même, doit pouvoir, pour sauver sa vie, se retirer de l'ordre juridique ordinaire. Lorsque la vie est en jeu, lorsque la mort menace, l'ordre social est suspendu et chacun peut s'en retirer, suspendre ses obligations envers les autres sans que ce soit de la désobéissance et sans qu'il puisse jamais, par la suite, lui en être fait reproche. Cette faculté de retrait, dès lors qu'il y va de la santé ou de la vie, doit être garantie non pas seulement par tel ou tel code spécial, mais par la constitution elle-même.

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Dès lors qu'il aperçoit le visage de sa mort, dès lors qu'elle s'annonce par signes, chaque être humain, remué tumultueusement au plus profond de lui-même, cesse d'être un sujet juridique. S'ouvre pour lui, alors, un temps, bref mais dense, d'exception, dans le sens où il s'excepte de toute inscription sociale, il s'en retire. C'est encore le sens profond des congés maladie et de la retraite dans notre droit social qui pourtant masque ce sens ancien : dès lors que la mort s'approche, soit du fait de la maladie, soit du fait de l'âge, il y a une possibilité de retrait hors des obligations communes.

Mais, lors des épidémies, et nous l'avions certainement oublié, la défaillance des pouvoirs constitués à protéger leur population saute aux yeux de tous et produit une sorte de tumulte. S'ouvre alors une situation d'exception. Pour l'Etat d'abord, qui suspend le droit ordinaire, les libertés fondamentales d'aller et de venir. Mais, corrélativement, une situation d'exception pour les personnes aussi, à qui l'on reconnaît le droit de se retirer de leurs obligations. On a interprété l'actuel confinement en France comme un accroissement démesuré du pouvoir de l'Etat qui contraint chacun à rester chez lui. Mais on aurait tort d'oublier que ce confinement relève aussi chaque individu de ses obligations ordinaires par rapport au travail et à d'autres convocations sociales : le confinement, c'est aussi la reconnaissance d'un droit à se retirer chez soi pour se protéger et sauver sa santé. Le déconfinement va bientôt apparaître, peut-être, comme une violence beaucoup plus grande, en créant l'obligation d'aller s'exposer à la contagion. C'est à ce moment-là que le droit de retrait devra effectivement être revendiqué, alors que tacitement il est reconnu pendant le confinement. S'il doit être revendiqué, ce ne pourra être seulement sur le lieu de travail et dans le cadre et les procédures du droit du travail. C'est comme un droit constitutionnel qu'il doit être revendiqué, et en s'appuyant sur la démonstration que l'Etat a failli et s'est délégitimé en ne remplissant pas ses obligations d'hygiène et de santé publique.

1 VILLERME LOUIS RENE, Des épidémies sous les rapports de l'hygiène publique in Annales d'hygiène publique et de médecine légale, (sans date), p.7

2 ID, ibid, p.21

3AGAMBEN GIORGIO, Homo sacer, l'intégrale, Seuil, opus, 2016, p. 212

4ID, ibid, p. 215

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