Transparence de Parcoursup: des progrès, mais peut mieux faire

Par sa décision UNEF du 3 avril 2020, le Conseil constitutionnel a décidé que les paramètres locaux de classement des élèves de terminale dans une formation de l’enseignement supérieur devaient être publiés par ces formations, à l’issue de la procédure de sélection organisée par Parcoursup. Chaque établissement ou formation du supérieur peut spontanément aller plus loin dans la transparence.

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La décision n° 2020-834 QPC UNEF du 3 avril 2020 a été rendue par le Conseil constitutionnel avec un retard d’une semaine sur la date annoncée par le président de l’institution à l’issue de l’audience publique du 10 mars 2020. Il faut dire qu'à cette époque nul ne pouvait imaginer que six jours plus tard, pour cause de pandémie de coronavirus, l’ensemble de la population française serait confinée, y compris les huit membres du Conseil constitutionnel qui sont néanmoins parvenus à se réunir pour siéger le 2 avril.

Cette décision, relative à la publicité des paramètres utilisés par les établissements de l’enseignement supérieur pour les demandes d’inscription des lycéens de terminale via la plateforme Parcoursup, a de manière très exceptionnelle réussi le tour de force de réjouir à la fois le gouvernement, puisque la disposition de la loi Orientation et réussite des étudiants (ORE) du 8 mars 2018 qu’il défendait (le dernier alinéa du I de l’article L. 612-3 du Code de l’éducation) pour le compte du Parlement a été jugée conforme à la Constitution, et le syndicat requérant, puisque cette constitutionnalité a été admise sous réserve que la loi soit exécutée en adéquation avec le principe d’accès aux documents administratifs dont il se prévalait.

C’est ainsi que, aussitôt diffusée la décision du Conseil constitutionnel sur son site, chacune des parties a fait connaître sa satisfaction : « Frédérique Vidal, ministre de l'Enseignement supérieur, de la Recherche et de l'Innovation salue une décision qui valide le processus d'examen de dossiers de la procédure Parcoursup », peut-on lire sur le site du ministère ; et la conférence des présidents d’université qui était intervenue au soutien des écritures du Premier ministre d’abonder dans le même sens : « la décision du Conseil constitutionnel stabilise juridiquement Parcoursup et légitime le travail des universités ». « Parcoursup : Le Conseil Constitutionnel sonne la fin de l’opacité et ordonne la publication des critères de sélection », a pour sa part considéré l’UNEF dans un communiqué mis en ligne.

Il est vrai que la décision UNEF comporte une forte et consensuelle avancée juridique : elle consacre un principe constitutionnel d’accès des tiers aux documents administratifs déduit de l’article 15 de la Déclaration de 1789 (« la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration »), qui permet donc un contrôle de constitutionnalité de la loi sur ce terrain nouveau.

A l’instar de quasiment tous les principes constitutionnels, celui matérialisé par la décision du 3 avril 2020 n’est pas absolu et doit être concilié soit (ce qui est normal en termes de hiérarchie des normes juridiques) avec d’autres exigences constitutionnelles, soit (ce qui se discute) avec des considérations dites « d’intérêt général » poursuivies par le législateur (on n’a pas connaissance que le législateur puisse rechercher la satisfaction d’intérêts privés), rehaussées alors du niveau législatif au niveau constitutionnel. En l’occurrence, la « protection du secret des délibérations des équipes pédagogiques » recherchée par l’article L. 612-3 du Code de l’éducation, protection dont sauf erreur on ne trouve pas trace dans la Constitution du 4 octobre 1958, a conduit le Conseil constitutionnel à moduler le droit constitutionnel d’accéder aux documents administratifs pour tenir compte cette simple volonté du législateur ordinaire : ce droit constitutionnel est respecté par une publication a posteriori, une fois achevée la procédure nationale de préinscription, des critères dits « locaux » ou « spécifiques » de classement de ces candidatures établis par la commission d’examen des vœux compétente pour telle formation de première année de l’enseignement supérieur.

Ainsi, avec la décision UNEF, la transparence du processus Parcoursup d’affectation des élèves de terminale dans l’enseignement supérieur sort à la fois renforcée (I) et confirmée dans une partie de ses limites actuelles (II).

 

I. Plus de clarté : les apports de la décision UNEF à la transparence de Parcoursup

La décision UNEF éclaire utilement certaines modalités d’inscription en première année de l’enseignement supérieur public : dans les formations concernées, les candidatures des élèves de terminale sont classées non en fonction des critères généraux figurant sur l’application Parcoursup, mais au regard des paramètres locaux établis par les commissions d’examen des vœux (A), lesquels doivent désormais être rendus publics à l’issue de la procédure de sélection (B).

 

I – A – La décision UNEF acte le caractère décisif des critères locaux de classement des candidatures

La loi ORE du 8 mars 2018 a remplacé la sélection algorithmique réalisée au hasard par l’ancienne application Admission post-bac (APB) pour les formations universitaires de premier cycle dites « en tension » (où les capacités d’accueil étaient inférieures au nombre des candidatures) par une sélection sur le mérite essentiellement scolaire, tant pour les formations ouvertement sélectives que pour celles affichées comme non-sélectives mais dont quelques-unes le sont en fait, dès lors que lors que le dernier candidat classé ne peut y accéder faute de désistements suffisants de ceux placés avant lui, et donc que la liste classante n’est pas épuisée à la date de clôture des inscriptions. Cette sélection sur dossier est effectuée par une « commission d’examen des vœux » mise en place pour l'accès à chaque formation des établissements concernés, notamment pour les formations de premier cycle universitaire, en application du II de l’article D. 612-1-13 du Code de l’éducation.

A compter de son ouverture à la fin du mois de décembre, la plateforme Parcoursup, qui organise l’inscription des quelque 900 000 futurs bacheliers (ou bac+1) en première année d’un établissement de l’enseignement supérieur, informe l’ensemble des candidats des critères généraux d’examen (dits aussi « attendus ») des vœux d’affectation, ainsi que l’exigent le 2ème alinéa du I de l’article L. 612-3 du Code de l’éducation (« L'inscription dans une formation du premier cycle dispensée par un établissement public est précédée d'une procédure nationale de préinscription qui permet aux candidats de bénéficier d'un dispositif d'information et d'orientation (…). Au cours de cette procédure, les caractéristiques de chaque formation (…) sont portées à la connaissance des candidats ») et l’article D. 612-1-5 du Code de l’éducation (« Les caractéristiques des formations proposées sur la plateforme Parcoursup sont portées à la connaissance des candidats. Elles comprennent notamment : (…) les critères généraux encadrant l'examen des candidatures par les commissions d'examen des vœux »).

Sur le socle – en principe du moins – de ce cadrage très global relatif à l’appréciation des candidatures, chaque commission d’examen des vœux est conduite à paramétrer les conditions substantielles d’examen individuel de ces candidatures : comme l’indique le II de l’article D. 612-1-13 du Code de l’éducation, la commission d’examen des vœux fixe (« définit »), de manière souveraine, « les modalités et les critères d'examen des candidatures » qui conduiront à classer l’ensemble des candidats. Ces paramètres locaux ne sont pas mis en ligne sur Parcoursup et, jusqu'à la décision UNEF, leur publicité n'était pas organisée.

L’exécutif a toujours fait mine de considérer, en dépit de l'évidence, que les caractéristiques générales publiées sur Parcoursup constituaient un carcan contraignant les commissions d’examen des vœux dans l’examen des vœux d’inscription et à plus forte raison dans l’établissement des paramétrages locaux. Ainsi, dans l’exposé des motifs de l’amendement n° 204 présenté le 7 février 2018 par le gouvernement au Sénat lors de la discussion parlementaire de la loi ORE, on peut lire que c’est le dispositif général d’information et d’orientation qui « permettra aux candidats de prendre connaissance des caractéristiques de chaque formation parmi lesquels les compétences qui doivent être maîtrisées pour permettre la réussite des candidats ». Un an plus tard, la ministre de l’Enseignement supérieur, minorant à nouveau l’importance décisive des critères locaux de sélection, donnait aux critères généraux d’examen des vœux publiés sur Parcoursup une portée concrète qu’ils n’ont pas (v. son audition par la commission de la culture du Sénat  le 27 mars 2019 : « Les critères généraux d'examen des vœux sont affichés sur la plateforme (Parcoursup) et varient selon des pondérations qui sont à la discrétion des commissions pédagogiques d'examen des vœux. (…) Nous affichons clairement les critères d'examen, cela est garanti par décret »). En décembre 2019 encore, le ministère de l’Enseignement supérieur assurait que « la publication obligatoire des ‘algorithmes locaux’ risquerait d’entretenir tant auprès des candidats que du public, une confusion sur la finalité́ de ces outils, en laissant croire que les décisions d’admission sont prises sur le seul fondement de ces derniers » (cité p. 70 du rapport de la Cour des comptes).

Or, concrètement, le classement des candidats est bel et bien réalisé sur la seule base de ces attendus locaux, qui ne sont pas nécessairement et en tout cas pas complètement déterminés par les attendus généraux : « les commissions d’examen des vœux, lorsqu’elles paramètrent leur outil d’aide à la décision, pondèrent souvent des critères qui ne sont pas directement énoncés dans les attendus, telle par exemple la moyenne en mathématiques, que l’on retrouve de manière quasi systématique, même pour la formation qui n’y faisait pas allusion dans ses attendus » (Cour des comptes, p. 62). Les paramètres locaux sont établis sur la pondération d'éléments de sélection librement retenus par chaque commission d’examen des vœux, certains étant incontournables (la note de français du baccalauréat), d’autres optionnels selon les disciplines ou formations (prise en compte de la série du bac, de certaines notes de contrôle continu de première et terminale, d’activités extra-scolaires mentionnées dans la lettre de motivation, de la « réputation » du lycée d’origine, d’un éventuel redoublement). Les modalités concrètes de réalisation de ce classement sur dossier sont alors variables d’un établissement à l’autre, d’une formation à l’autre (certaines étant plus ou moins demandées par les élèves de terminale), voire d’un membre à l’autre de l’équipe pédagogique, et intègrent parfois des éléments sans lien avec le cadrage national.

Au surplus, ce classement des candidatures s’appuie fréquemment sur une présélection par algorithme (comp. les propos tenus par Frédérique Vidal le 27 mars 2019 au Sénat, lors de son audition évoquée ci-dessus : « Je veux aussi redire que les algorithmes locaux n'existent pas : il n'existe pas de système de traitement entièrement automatisé pour affecter les étudiants dans les formations. Il y a des commissions pédagogiques d'examen des vœux, des outils d'aide à la décision utilisés par environ 25 % des formations »), qui ne tient aucun compte de la lettre de motivation jointe au dossier Parcoursup et établi un classement par ordre de mérite. Cette présélection informatique, qualifiée « d’aide à la décision », a certes vocation à être complétée et affinée par une intervention humaine, mais tel est de moins en moins le cas ainsi que l'a documenté la Cour des comptes (p. 65), en dépit de ce qu’a indiqué la ministre de l’Enseignement supérieur le 27 mars 2019 (« Personne ne me croit lorsque j'affirme que les algorithmes locaux n'existent pas ; il y a seulement des outils d'aide à la décision qui permettent de classer en grands paquets ; ensuite la commission regarde les motivations et le détail des dossiers ») ou de ce qui est énoncé dans la « Note de cadrage 2020 des critères généraux pris en compte pour l’examen des vœux » établie par les ministères de l’Education nationale et de l’Enseignement supérieur (« Il est rappelé que les outils d’aide à la décision éventuellement utilisés par les commissions d’examen des vœux pour l’examen des candidatures se bornent à effectuer un pré-classement des candidatures au regard des modalités et critères d'examen définis par ces commissions. Il ne s’agit que d’une aide apportée à la commission d’examen des vœux, dans le respect des critères généraux d’examen des candidatures portés à la connaissance de l’ensemble des candidats sur la plateforme Parcoursup »).

Il ne saurait d’ailleurs en être autrement lorsqu’il y a plusieurs (dizaines de) milliers de candidatures à hiérarchiser en quelques jours ou quelques semaines (certaines commissions d’examen des vœux ne siègent pas de manière collégiale – et ne peuvent d’ailleurs le faire – de bout en bout pour l’examen de chaque candidature, certains dossiers de candidatures étant répartis entre ses membres).

En exigeant par application du droit à communication des documents administratifs que les paramètres locaux de sélection soient publiés par les établissements du supérieur, la décision UNEF reconnaît en creux le caractère décisif de ces paramètres dans le processus de classement des vœux ; en employant le mot « algorithme », la décision UNEF acte un procédé de prise de décision dont l’existence était niée par la conférence des présidents d’université.

Ce ne sont pas les seuls motifs de satisfaction que procure cette décision. 

 

I – B – La décision UNEF renforce la publicité des paramétrages locaux à l’issue de la procédure de sélection

Au nom du secret des délibérations des commissions d’examen des vœux, la loi ORE a dérogé à la règle générale de communication des documents administratifs posée par l’article L. 312-1-3 du Code des relations entre le public et l’administration, qui oblige les services publics employant plus de 50 agents à « publier en ligne les règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés dans l’accomplissement de leurs missions lorsqu’ils fondent des décisions individuelles » : à s’en tenir à la lettre du 5ème alinéa du I de l’article L. 612-3 du Code de l’éducation qui était soumis au contrôle du Conseil constitutionnel dans l’affaire UNEF, le paramétrage local, implicitement considéré comme un document interne confectionné et utilisé par les seules commissions d’examen des vœux, n’est ni communicable, ni publié. Par exception, seul un candidat qui a vu son vœu d’inscription refusé a le droit d’être informé, a posteriori et sur sa demande individuelle, des critères d’évaluation de la qualité de sa candidature, sans qu’il soit alors obligatoire de lui faire savoir si un algorithme a ou non été utilisé pour le classement de sa candidature.

Cette opacité a été recherchée par le gouvernement, lequel avait déposé l’amendement n° 204 précité le 7 février 2018, à la veille de la séance publique au cours de laquelle le Sénat était appelé à voter la loi.

Il est fait référence à une décision Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPTn° 371453) rendue le 17 février 2016 par le Conseil d’Etat tant dans l’exposé des motifs de cet amendement n° 204 (« Le Conseil d’Etat a jugé dans une décision du 17 février 2016 que le droit à la communication des documents administratifs ne pouvait pas méconnaître le principe du secret des délibérations lequel constitue une garantie d'indépendance ») que dans le rapport de la Cour des comptes (p. 63) : la loi ORE en a globalement repris le raisonnement, désormais inscrit dans les dispositions - validées sous réserve d'interprétation par le Conseil constitutionnel - du 5ème alinéa du I de l’article L. 612-3 du Code de l’éducation.

Or, le législateur n’aurait pas du procéder à cette translation, car le contexte à l’origine de la décision du Conseil d’Etat n’est pas exactement comparable à la procédure d’examen des vœux des futurs bacheliers organisée par la loi ORE.

Pour le comprendre, il est nécessaire d’évoquer précisément l’affaire jugée par le Conseil d’Etat le 17 février 2016.

La requérante avait demandé au CNFPT que lui soient communiqués divers documents administratifs relatifs aux jurys de concours d’administrateur territorial (dont les arrêtés de nomination des jurys), ainsi que « les éléments de correction des sujets des épreuves d'admissibilité du concours interne élaborés par le CNFPT ». Ce dernier avait refusé cette demande de communication du document administratif établi par le CNFPT.

Saisi par le CNFPT, le Conseil d’Etat a posé un principe : celui d’indépendance des jurys, et le secret de leurs délibérations qui en découle, fait obstacle à « la communication tant des documents de leurs délibérations que de ceux élaborés préalablement par les jurys en vue de leurs délibérés ». On remarquera que la portée de ce principe a été modifiée par la décision UNEF du Conseil constitutionnel, qui oblige à rendre publics des documents élaborés par les commission d'examen de voeux en vue de l'examen individuel des candidatures

Au cas d’espèce, le Conseil d’Etat a jugé que « le secret des délibérations des jurys ne fait pas obstacle à la communication de ces éléments de correction qui n'ont pas été élaborés par le jury en vue de ses délibérations ; ainsi les éléments de correction dont la communication est demandée, qui revêtaient le caractère de documents préparatoires jusqu'à la proclamation des résultats du concours interne d'administrateur territorial pour les sessions 2010 et 2011, sont devenus communicables de plein droit depuis cette date ».

Les circonstances ayant conduit à la décision CNFPT étaient donc doublement différentes de la procédure Parcoursup : d’une part, les documents dont la communication était demandée dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat avaient été élaborés non par le jury lui-même, mais par le CNFPT ; et d’autre part, il est évident que des « éléments de correction » des épreuves d’un concours ou d’un examen ne sauraient être communiqués aux candidats avant que le jury ne se réunisse, mais qu’ils ne peuvent l’être qu’après la délibération du jury.

Hélas, dans la précipitation de l’adoption en urgence de la loi ORE (v. « Sélection à l’entrée de l’université: ‘big bang’ ou ‘big bug’? », 21 décembre 2017), le Parlement a assimilé les commissions d’examen des vœux à un jury. En conséquence, il a leur a appliqué le principe général d’incommunicabilité de tous les documents élaborés par le jury préalablement à la délibération (au nom du secret des délibérations), les critères de sélection préalablement définis étant considérés comme non-détachables de l’appréciation individuelle portée par la commission d’examen des vœux sur chaque candidature.

Il a toutefois posé une exception individuelle à cette incommunicabilité, pouvant jouer à l’issue de la procédure Parcoursup, s’inspirant de la décision du Conseil d’Etat qui a reconnu la communicabilité d’éléments connus du jury (mais non rédigés par ce jury) une fois que celui-ci a achevé ses délibérations. L’accès à ces documents administratifs que sont les critères locaux n’était alors permis par la loi ORE qu’a posteriori et à titre individuel, afin, pour reprendre les termes de l’exposé des motifs de cet amendement, de « permettre au candidat de comprendre les motifs de la décision prise par l’établissement ».

Cette prise de connaissance ex post et individuelle des éléments locaux motivant le classement a été organisée par le législateur sur la base d’une interprétation extensive de la décision du Conseil d’Etat du 17 février 2016, doublée d’une mauvaise perception par le gouvernement lui-même du dispositif qu’il était en train de faire voter par le Parlement dans une précipitation extrême.

La loi ORE a donc instauré une transparence minimale, basée sur les critères généraux diffusés ex ante par l’application Parcoursup et l’information individuelle communiquée au cas par cas, sur demande de chaque candidat, ex post.

Le Conseil constitutionnel a estimé qu’elle était insuffisante, au regard du droit constitutionnel à communication des documents administratifs consacré par sa décision du 3 avril 2020, droit dont non seulement les candidats mais également « les tiers » doivent bénéficier. Il en a déduit que les établissements du supérieur devaient, a posteriori, une fois achevée la phase de sélection des candidats, publier (à l’exclusion évidemment des motifs pédagogiques justifiant les décisions individuelles prises) les critères locaux de sélection élaborés et mis en œuvre par la commission d’examen des vœux compétente pour la formation concernée : « l’absence d’accès des tiers à toute information relative aux critères et modalités d’examen des candidatures effectivement retenus par les établissements porterait au droit garanti par l’article 15 de la Déclaration de 1789 une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif d’intérêt général poursuivi », de sorte qu’il appartient à « chaque établissement de publier, à l’issue de la procédure nationale de préinscription et dans le respect de la vie privée des candidats, le cas échéant sous la forme d’un rapport, les critères en fonction desquels les candidatures ont été examinées et précisant, le cas échéant, dans quelle mesure des traitements algorithmiques ont été utilisés pour procéder à cet examen ». On relèvera que, comme pour les demandes individuelles de communication des décisions de refus, les établissements du supérieur ne sont pas tenus de faire savoir par voie de publication a posteriori si le classement des vœux a été réalisé en tout ou partie à l’aide d’un paramétrage informatique.

La décision UNEF constitue donc, à législation constante, une avancée en termes de garanties pour les administrés par rapport à l’opacité organisée par la loi ORE, à la demande expresse du gouvernement. Elle conduira de toute évidence chaque commission d’examen des vœux à porter une attention accrue aux paramètres de sélection qu’elle met en œuvre pour évaluer les dossiers des candidats ; elle permettra aux tiers de déceler d’éventuelles illégalités a posteriori.

Pour autant, cette décision UNEF n’est pas pleinement satisfaisante : la transparence gagnerait à ce que le pouvoir réglementaire comme les établissement du supérieur aillent plus loin que les exigences minimales de publicité posées par la loi ORE telle qu’interprétée par le Conseil constitutionnel.

 

II. Persistance d’obscurités : les limites de la décision UNEF à l’amélioration de la transparence de Parcoursup

La décision du 3 avril 2020 ne va pas au bout de la publicité de la prise de décision à l’égard des vœux d’inscription, car elle évite de trancher explicitement la nature des commissions d’examen des vœux (A) et ne consacre pas en temps utiles l’indispensable transparence de la procédure Parcoursup, c’est-à-dire avant que les élèves de terminale soient amenés à exprimer leurs vœux d’inscription au regard des paramètres locaux retenus (B).

 

II – A – L’assimilation problématique des commissions d’examen des vœux à des jurys

Le Conseil constitutionnel a, à l’instar de la loi ORE, assimilé la commission d’examen des vœux à un jury sui generis d’examen ou de concours (à l’issue duquel les candidats sont classés), tout en se gardant soigneusement de les qualifier comme tels (le Conseil constitutionnel évoque les « équipes pédagogiques » constituant chaque commission). La conférence des présidents d’université a aussitôt formalisé cette assimilation, en employant le mot « jury » que l’on ne trouve pourtant nulle part dans la motivation de la décision du 3 avril 2020 : « en réaffirmant le principe de souveraineté des jurys chargés d’étudier les dossiers des candidats à un parcours universitaire et la confidentialité de leurs délibérations, le Conseil constitutionnel fait droit à la position défendue par les universités. En faisant obligation à ces dernières de veiller ex post à la communication dans un rapport d’ensemble des critères, et à leur pondération éventuelle, sur lesquels les jurys ont fondé leurs décisions, le Conseil rappelle l’exigence de transparence à laquelle les universités n’ont jamais prétendu se dérober ».

Toutefois, cette assimilation est discutable, et d’ailleurs la Cour des comptes ne la partage pas (p. 63 : « des commissions difficilement assimilables à des jurys »).

D’une part en effet, un jury est souverain dans l’appréciation des mérites des candidats (sa décision est définitive et ne peut être remise en cause sauf erreur matérielle : v. par exemple : Conseil d’Etat 20 mars 1987, Gambus, n° 70993 : « en délibérant sur le cas de M. Gambus, dont la copie de droit fiscal avait reçu d'un correcteur la note de 5/20 et d'un autre correcteur la note de 15/20 sans prescrire une troisième correction le jury du certificat susmentionné n'a méconnu aucun principe général du droit ni aucune loi ou aucun règlement ; il n'appartient pas au juge administratif de contrôler l'appréciation faite par le jury d'un examen de la valeur des copies remises par les candidats ») ; par contraste, une commission d’examen des vœux, dont la composition peut théoriquement inclure des personnels administratifs ou des étudiants en plus des chercheurs ou enseignants-chercheurs, se borne selon l’article D. 612-1-13 du Code de l’éducation précité à « proposer au chef d'établissement les réponses à faire aux candidats » à l'inscription dans la formation concernée. Par suite, il est pour le moins curieux d’évoquer comme l’a pourtant fait le Conseil constitutionnel au titre du « secret » de leurs délibérations, une éventuelle « indépendance » des commissions et une quelconque « autorité »  - au passage, il est triste qu'une autorité soit bâtie sur le secret ! - de leurs prétendues « décisions » à l’égard des élèves de terminale ou du chef d’établissement : ces commissions ne sont indépendantes et n’ont d’autorité que pour ce qui concerne l’établissement des paramètres locaux de sélection, et non dans l’examen individuel des dossiers, ce qui ne fait pas d’elles des jurys...

Considérant à cet égard que « les travaux réalisés par ces deux instances (jury – équipe pédagogique des commissions d’examen des vœux) ne sont pas réellement comparables », la Cour des comptes a établi le comparatif suivant :

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D’autre part, l’argument décisif qui démontre de manière formelle qu’à législation constante une commission d’examen des vœux ne devrait en aucun cas être incluse dans la catégorie générique des jurys est ailleurs : il tient à ce qu’un jury de concours ou d’examen se prononce sur les mérites de candidats au regard de modalités d’évaluation générales (nature, coefficients et durée des épreuves) qui lui sont extérieures et qui s’imposent à lui, même s’il peut les affiner en élaborant par exemple des grilles de notation qui ne sont alors pas communicables par l’effet du secret des délibérations (v. par exemple : Cour administrative d’appel de Paris, 4 juillet 2018, Service inter-académique des examens et concours des académies de Créteil, Paris et Versailles, n° 16PA01983 : « il ne ressort pas en l’espèce des pièces du dossier que les grilles de notation utilisées par le jury de l’examen d’accès au diplôme d’expertise comptable, au titre de la session 2013, auraient été élaborées par une autorité administrative et non par ce jury lui-même en vue de ses délibérations. Par suite, ils ne constituent pas des documents administratifs et la décision du 30 janvier 2014 par laquelle le directeur du SIEC a refusé de les communiquer à M. C... n’est pas intervenue en méconnaissance des dispositions précitées » du Code des relations entre le public et l’administration).

Or, chaque commission d’examen des vœux dispose d’une plénitude de compétence pour élaborer une grille générale d’évaluation des dossiers de candidature, de sorte qu’il y a en réalité autant de règles de fonctionnement de ces équipes pédagogiques que de commissions elles-mêmes. Autrement dit, chaque commission d’examen des vœux procède à un cumul de compétences qui est hors de la portée d’un jury d’examen ou de concours, ne serait-ce que pour garantir l'impartialité objective de ce jury : elle pose dans un premier temps et de manière très informelle des critères substantiellement réglementaires, c’est-à-dire généraux et impersonnels, d’analyse algorithmique des candidatures, qui sont à la fois susceptibles d’évoluer à tout moment et les seuls applicables quoiqu’ils ne soient pas publiés avant d’être mis en œuvre ; puis dans un second temps, elle les applique au cas par cas, normalement en appréciant les mérites individuels des futurs bacheliers lorsque le pré-classement par l’algorithme local fait l’objet d’une scrutation pédagogique. Or, seule cette dernière appréciation subjective devrait être couverte par le secret des délibérations – et donc ne pas être communicable –, alors qu’à l’inverse les modalités et critères d’examen des candidatures devraient par leur nature même échapper au secret des délibérations et faire l’objet d’une communication dès leur adoption, au nom de la nécessaire publicité des actes réglementaires et de l’objectif constitutionnel de transparence.

Le Conseil constitutionnel a toutefois décidé que la communication aux tiers des paramètres locaux Parcoursup pouvait être différée au-delà du moment où les élèves de terminale doivent entrer leurs voeux sur l'application.

 

II – B – L’insuffisante transparence résultant de la publication des critères locaux à l’issue de la procédure Parcoursup

Dans l’affaire CNFPT jugée par le Conseil d’Etat, était demandée la communication des « éléments de correction des sujets des épreuves d'admissibilité du concours interne d'administrateur territorial », qui, selon le Conseil d’Etat, avaient une « valeur purement indicative et qui ne pouvaient avoir pour objet ni pour effet de déterminer les critères de l'appréciation par le jury de la performance individuelle des candidats ». On comprend à cet égard qu’il n’y ait aucune urgence à transmettre aux candidats de tels éléments purement indicatifs élaborés par un organisme tiers au jury souverain, et donc qu’il soit possible d’attendre l’issue du concours pour que cette transmission ait lieu.

Hélas, alors pourtant que les situations étaient totalement différentes, la loi ORE transpose à Parcoursup le raisonnement du Conseil d’Etat, en suivant ce syllogisme : les critères locaux de sélection se rattachent à la délibération des commissions d’examen des vœux ; celles-ci sont assimilables à des jurys ; donc ces critères ne doivent pas être communiqués avant l’achèvement de la procédure Parcoursup.

Or, par contraste avec les éléments de correction établis par le CNFPT et non par le jury de concours, les éléments locaux de sélection sont fixés par la commission d’examen des vœux elle-même, de manière formellement impérative quoiqu’elle soit totalement libre de s’en écarter à tout moment puisqu’elle dispose de la « compétence de sa compétence » en la matière. Ces éléments locaux ont donc pour objet et pour effet de déterminer, pour reprendre les mots du Conseil d’Etat, les « critères de l’appréciation par (la commission d’examen des vœux) de la performance individuelle des candidats », de sorte que la solution retenue dans l'affaire CNFPT ne pouvait être calquée par le législateur pour déterminer une communication individuelle a posteriori des fondements et justifications des refus d'inscription.

Elle a pourtant été dupliquée par la décision UNEF du Conseil constitutionnel, qui donne une portée asymétrique au « secret des délibérations » : avant l’achèvement de la procédure Parcoursup, ce secret joue pleinement y compris pour les actes quasi-réglementaires servant de support aux décisions individuelles ; à l’issue de la procédure Parcoursup, ce secret n’est plus cantonné qu’aux appréciations individuelles des mérites des candidats par les commission d’examen des vœux et, de par la loi, à la mise en œuvre ou non d’un traitement algorithmique.

Concrètement toutefois, la décision UNEF n’enclenche pas la transparence au moment où elle est la plus pertinente, c’est-à-dire ex ante, lorsque les lycéens de terminale (et leurs familles) phosphorent, tergiversent et angoissent sur les vœux d’inscription qu’ils vont renseigner et hiérarchiser sur Parcoursup. Or, rien ne serait plus simple puisque, ainsi que l’a relevé la Cour des comptes, « sur le plan pratique, la publication des différents paramétrages, dont il apparait qu’ils ne varient presque pas entre Parcoursup 2018 et Parcoursup 2019, pourrait être mise en ligne sur la plateforme et les sites institutionnels des établissements, en même temps que les attendus (les critères généraux), et l’affichage des capacités d’accueil de chaque formation » (p. 68). Il est vrai que, en toute fin d'audience publique devant le Conseil constitutionnel et par la voix de son représentant (v. la vidéo de l'audience à 1h48mns48s et 1h49mns29s), l’UNEF a demandé à obtenir la publication des éléments de paramétrage des commissions d’examen des vœux après seulement (et non avant) que le processus de sélection se soit entièrement déroulé…

Certes, on pourrait objecter que par l’effet de la décision UNEF, les élèves de terminale seront à partir de l’année 2021 en capacité d’objectiver leurs choix en consultant le rapport sur les algorithmes locaux publiés l’année précédente ; mais chaque commission d’examen des vœux étant parfaitement libre d’organiser « son » algorithme de sélection comme elle l’entend d’une année universitaire sur l’autre, le « rapport Parcoursup local » ne peut avoir qu’une valeur indicative, et pourrait même donner de faux espoirs ou de fausses craintes aux futurs bacheliers.

Dans sa décision n° 2019-021 du 18 janvier 2019, le Défenseur des droits recommandait à la ministre de l’Enseignement supérieur « de prendre les mesures nécessaires, sur le plan législatif et réglementaire, afin de rendre publiques toutes les informations relatives au traitement, y compris algorithmique, et à l’évaluation des dossiers des candidats par les commissions locales des établissements d’enseignement supérieur en amont du processus de leur affectation dans les formations de premier cycle de l’enseignement supérieur, afin d’assurer la transparence de la procédure et de permettre aux candidats d’effectuer leurs choix en toute connaissance de cause ».

La décision UNEF du Conseil constitutionnel ne garanti pas avec certitude qu’un tel choix parfaitement éclairé puisse être réalisé.

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Cette décision UNEF soulève elle-même des questionnements, qu’il serait utile de résoudre de manière uniforme pour tous les établissements du supérieur. A quel moment situer « l’issue de la procédure nationale de préinscription » ? Est-ce vers la mi-mai, lorsque toutes les candidatures ont été classées par les équipes pédagogiques et que débute la phase d’admission principale ? Est-ce vers la mi-juillet, à la clôture de la phase principale de la procédure nationale de préinscription ? Ou est-ce à la mi-septembre, à l’issue de la phase complémentaire de la procédure nationale de préinscription ? Pourquoi la mise en œuvre d’un traitement algorithmique ne doit-elle pas être obligatoirement publiée, au nom précisément de la complétude du droit constitutionnel d’accès aux documents administratifs ? Quelles seront les modalités de publication incombant aux établissements du supérieur, et pour quelle durée ? Le contenu de cette publication pourra-t-il faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif compétent, qui n’est normalement ouvert que contre les actes décisoires alors qu'en l'occurrence cette publication est informative et les attendus locaux publiés ont épuisé tous leurs effets juridiques ? Quelle sera la conséquence de l’absence de publication ou d’une publication tardive ? Sera-t-il, en pratique, possible aux commissions d’examen des vœux de superposer des critères « officieux » (tel le lycée d’origine ou le redoublement) à ceux publiés à l’issue de la sélection ?

Au-delà, et bien qu’elle contente l’ensemble des parties à la QPC tranchée par le Conseil constitutionnel le 3 avril 2020, cette décision reste au milieu du gué, en raison de la malfaçon originelle de la loi ORE accentuée par ses textes réglementaires d’application.

Les paramètres locaux de classement des candidatures sur Parcoursup devraient en effet être établis non par chaque commission d’examen des vœux mais, sur leur proposition et à l’instar des règlements de contrôle des connaissances pour les examens universitaires, par les conseils centraux compétents dans l’établissement, c’est-à-dire par des instances bénéficiant d’une légitimité démocratique procédant de leur élection et devant lesquelles un débat public peut s’engager. Grâce à cette disjonction, les critères spécifiques de sélection feraient alors l’objet d’une diffusion et d’une publication accessible à tous les candidats en temps utiles, c’est-à-dire avant et non après que les vœux d’inscription ont été entrés sur Parcoursup, ainsi qu'il serait normal et bienvenu en termes de transparence, d'égalité de traitement, de confiance légitime et de bonne administration. De telles modalités d’adoption de critères locaux par analogie avec les règlements de contrôle des connaissances (ou la sélection en master à l'université) n'effaceraient en rien les nécessaires marges d'appréciation subjectives (la « délibération humaine ») inhérentes aux rôle des commissions d'examen des vœux, à l'instar de ce qui se pratique avec les jurys d'examen ou de concours ; elles permettraient en conséquence d'assimiler pleinement ces commissions à des jurys. La loi ORE ainsi que ses décrets d’application devraient être modifiés en ce sens.

Indépendamment de cette modification normative fort improbable, il est permis à chaque établissement de l’enseignement supérieur voire à chaque formation de ces établissements de faire spontanément connaître aux élèves de terminale, à l’ouverture de la procédure Parcoursup, sur quels critères précis et selon quelles modalités concrètes publiquement réfléchis et établis leurs candidatures seront examinées par une commission d’examen des vœux composée, par politique d’établissement, exclusivement d’enseignants ou d’enseignants-chercheurs.

La transparence peut être une pratique qui prospère sans nécessairement être imposée par la règle de droit.

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