Notre-Dame-des-Landes: veni, vidi, Vinci

L’abandon du projet d’aéroport à Notre-Dame-des-Landes est une aubaine pour le groupe de BTP, dont la filiale est la concessionnaire de l’Etat.

1. Abandon. C’est avant le 10 février 2018 que l’Etat, s’il le souhaitait, devait prolonger la déclaration d’utilité publique permettant les travaux nécessaires à la réalisation de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes : prononcée par un décret du 9 février 2008 (publié le lendemain au Journal officiel) pris à la signature du Premier ministre François Fillon, elle arrivait à échéance dix années plus tard.

Il ne le fera donc pas puisque, le 17 janvier 2018, le Premier ministre a annoncé la « décision » de l’exécutif – en clair, le Premier ministre s’est fait le porte-parole du président de la République – de ne pas réaliser le chantier de Notre-Dame-des-Landes.

Cette déclaration est contraire à ce que le Premier ministre avait prôné en octobre 2016, et surtout aux engagements « très clairement » pris, réitérés et confirmés par Emmanuel Macron avant l’élection présidentielle d’avril/mai 2017 au nom du respect du résultat de la consultation populaire de juin 2016.

Un président de la République ne devrait jamais assurer que, lui au moins (sous-entendu : « à la différence de ses prédécesseurs »), il dit ce qu’il fait et fait ce qu’il dit

Au surplus, on y reviendra, ce tête-à-queue spectaculaire, qui a succédé à l’engagement non-tenu le 1er janvier 2018 de ne plus laisser une seule personne sans-abri, en a précédé un autre moins médiatisé lorsque 24 heures plus tard, le 18 janvier, depuis la ville de Sandhurst près de Londres, le président de la République a renoncé à l’engagement de campagne de renégocier l’accord franco-britannique du Touquet du 4 février 2003, qui crée un « hotspot » britannique en France (Philippe Bernard, « Mésentente cordiale entre Paris et Londres », Le Monde, 20 janvier 2018, p. 2 : « Mme May a écarté la menace d’une remise à plat des accords du Touquet, brandie pendant la campagne présidentielle française, en contrepartie de quelques concessions », notamment un financement par les britanniques pour 50,5 millions d’euros supplémentaires des clôtures et équipements de surveillance à Calais).

Contrairement à ce qui a été indiqué par ceux des médias qui retranscrivent les dires officiels sans beaucoup de recul, la « décision » prise par le Premier ministre le 17 janvier 2018 (pour l’instant une simple annonce, non encore formalisée dans un acte administratif décisoire) n’est évidemment pas la première relative au dossier quarantenaire de Notre-Dame-des-Landes, loin s’en faut : on trouve des centaines – voire des milliers – d’actes administratifs ou juridictionnels organisant « positivement » le projet d’aéroport.

Mais d’une part, le projet était gelé depuis 2012. Cette seule circonstance était de nature à ouvrir un droit à réparation au bénéfice du concessionnaire de l’Etat, ainsi que l’a relevé la Cour des comptes dans sa Note d’analyse de l’exécution budgétaire 2016 rendue publique le 30 mars 2017 : « Quelle que soit l’issue du projet, il est probable que l’État soit amené à indemniser le concessionnaire au titre de la suspension de fait du projet depuis 2012 » (p. 94).

D’autre part, il y a bien une nouveauté dans la « décision » annoncée le 17 janvier 2018, qui tient à son caractère négatif.

Le « NDDL-exit » consiste, sur le plan administratif, pour partie à ne rien faire, sauf sur un point, qu’il faut dé-faire : il doit être mis fin de manière (très) anticipée au contrat de concession conclu entre l’Etat et le concessionnaire Aéroports du Grand Ouest (AGO, filiale du groupe Vinci), en tant qu’il prévoit la construction et l’exploitation de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes.

Ce contrat de concession en date du 23 décembre 2010, qui donc est l’une des innombrables décisions administratives « positives » prises relativement au projet de Notre-Dame-des-Landes, a été approuvé par un décret n° 2010-1699 du 29 décembre 2010 publié au Journal officiel le 31 décembre, qui comporte en son annexe la convention du 23 décembre 2010 et un cahier des charges fixant les droits et obligations des deux parties au contrat. Le Conseil d'Etat, dans une décision du 13 juillet 2012 (n° 347073), a jugé que ce décret était régulier.

Convention du 23 décembre 2010 et cahier des charges fixent la durée de la concession à 55 années à compter de la date d’entrée en vigueur du contrat, le 31 décembre 2010 (articles 3 et 4 de la convention de concession du 23 décembre 2010 ; article 79 du cahier des charges).

La fin prématurée du contrat de concession peut notamment intervenir par sa résiliation, unilatéralement décidée par l’Etat, ou par une renonciation à ce contrat, décidée d’un commun accord entre les parties.

2. Résiliation (article 81 du cahier des charges). L’Etat est parfaitement en droit de résilier un contrat administratif à tout moment au cours de son exécution, en application de principes consacrés par le Conseil d’Etat depuis un arrêt Gouverneur général d’Algérie c/ Demouchy du 6 février 1925 et toujours confirmés depuis, y compris pour les contrats de concession.

a. Justifications. En l’absence de faute de son partenaire privé, il suffit à l’Etat de faire valoir un motif d’intérêt général, et le Conseil d’Etat a jugé de longue date que l’abandon d’un projet constitue un tel motif d’intérêt général. Comme pour le fiasco de l’écotaxe en 2014, il est aussi possible à l’Etat d’invoquer les « difficultés insurmontables» dans la réalisation de l’aéroport pour justifier la résiliation du contrat de concession.

Le Premier ministre Edouard Philippe a bien connu cette jurisprudence qu’il a mise en œuvre au début des années 2000, lorsqu’il était auditeur au Conseil d’Etat (v. par exemple, un arrêt pris sur le rapport d’Edouard Philippe dans un litige portant sur la résiliation d’un contrat administratif : CE 23 avril 2001, SARL BETERU, n° 186424).

Au demeurant, le V de l’article 4.D du cahier des charges prévoit explicitement que « le renoncement de l'Etat au projet de l'aérodrome NDDL est assimilé à une résiliation de la concession pour motif d'intérêt général. Dans ce cas, le concessionnaire a droit à une indemnité calculée selon les modalités définies par le II de l'article 81 ».

Les médias ont déjà mis en évidence cet article 81 du cahier des charges (v. par exemple : Philippe Jacqué, « Abandon de Notre-Dame-des-Landes : quelle indemnisation pour Vinci », lemonde.fr, 17 janvier 2018).

b. Indemnisations. Plus précisément, l’Etat étant sur le point de résilier la concession avant la deuxième année de mise en service de l’aéroport, le calcul du manque-à-gagner pour le groupe Vinci est effectué selon les éléments fixés par le A du II de l’article 81.

Aussi, en conséquence de cette résiliation par l’administration, le cocontractant – ici le groupe Vinci – qui n’a pas commis de faute a droit à une indemnisation, laquelle doit réparer l’intégralité du dommage qu’il a subi, ainsi que le Conseil d’Etat le rappelle constamment y compris pour les concessions.

Cette indemnisation doit couvrir deux catégories de préjudices : les dépenses engagées par la filiale du groupe Vinci ; le gain manqué entre les dates de la résiliation et celle du terme normal de la convention, pendant lesquelles elle devait être exécutée – « jusqu’à la fin normale théorique du contrat de concession », précise le A du II de l’article 81.

Il est donc archi-faux de dire, comme l’a fait le ministre de l’Economie le 19 janvier 2018, (lui-même ancien fervent défenseur du projet d’aéroport et qui, ô scandale, était ministre de l'Agriculture dans le gouvernement Fillon au moment où le décret du 29 décembre 2010 a été signé !) que ce sont les quelque 40 années de tergiversations sur le dossier Notre-Dame-des-Landes qui ont généré « des coûts vertigineux » et que « la décision qui a été prise permet d'éviter de s'engager dans cette impasse » : à la minute où le décret du 29 décembre 2010 a été publié, l’Etat s’exposait à des « coûts vertigineux » en cas de résiliation unilatérale sans faute imputable au groupe Vinci, et c'est la décision du 17 janvier 2018 cristallise ces coûts puisqu'elle oblige l'Etat à solder ses comptes à l'égard de son cocontractant.

Le Premier ministre n’a pas évoqué le montant exact ou même envisagé de cette indemnisation, ce qu’il aurait évidemment dû faire pour pleinement éclairer l’opinion publique sur les conséquences du « NDDL-exit », c’est-à-dire de l’abandon du projet.

Il doit nécessairement avoir une idée de ce coût pour les finances publiques, puisque le II de l’article 81 du cahier des charges annexé au contrat de concession prévoit que la résiliation intervient par arrêté conjoint des ministres chargés de l'aviation civile, de l'économie et du budget, et qu’à la date de la publication de cet arrêté, le groupe Vinci devra se voir verser 30% de l’indemnité à laquelle il a droit (les 70% restants étant versés dans les six mois de la résiliation).  

Les trois « médiateurs » ayant remis leur rapport au Premier ministre en décembre 2017 ont estimé que la question de l’indemnisation du concessionnaire en cas de résiliation « relève d’une analyse juridique et de négociations sortant du champ du présent rapport » (p. 10, note 14), alors même que cette question est centrale pour avoir un panorama complet des « moyens d’une sortie de conflit apaisée après des décennies d’incertitude » (p. 7).

Par cette carence, le pouvoir exécutif n’a tiré aucune leçon du fiasco de l’écotaxe, qui a conduit à l’indemnisation de la société Ecomouv’ à hauteur de 967,61 millions d’euros, et de la recommandation faite par la Cour des comptes dans son rapport annuel pour 2017, qui a « invité l’État à mieux anticiper, évaluer et gérer les risques inhérents à tout projet de réforme dans un secteur sensible comme celui des transports » (p. 223).

Une décision de résiliation se prépare et s'anticipe tout autant qu’une décision d’engagement dans un projet de construction et d’exploitation d’infrastructures appelé à durer jusqu’à une date où les noms des actuels décideurs publics nationaux seront au mieux un vague souvenir. Dans les deux cas, il faut un minimum de vision, et non naviguer à vue…

Le porte-parole du groupe Vinci a déclaré que l’entreprise concessionnaire était « à la disposition de l’Etat » pour tirer les conséquences indemnitaires de la décision de résiliation.

Trêve de fausse modestie déplacée. Pour le concessionnaire, l’abandon du projet d’aéroport par l’Etat est une incroyable aubaine : il a droit, avec effet immédiat, à l’intégralité des bénéfices qu’il aurait tiré de la réalisation et de l’exploitation de l’aéroport jusqu’au 31 décembre 2065 au moins (cette date aurait sûrement été repoussée à 2070 par le gel « de fait » du projet entre 2012 et 2017…), sans avoir posé le moindre caillou sur la ZAD….

En réalité, c’est l’Etat qui est à la disposition de cette société, tant elle est en position de force dans le cadre des négociations indemnitaires qui s’ouvrent. L’Etat arrive la corde au cou, qu’il a lui-même lacée, dans la pseudo-négociation avec le groupe Vinci : ses exigences devront, en tout ou partie, être satisfaites par l’Etat.

Les rôles sont inversés : telle le lion de la fable de La Fontaine, l’impuissance publique est prise dans les rets de la puissance privée !

Ainsi que le résume le titre de l’article publié par Isabelle Jarjaille sur Mediapart, en conséquence de la renonciation du 17 janvier 2018, outre l’éco-système local, « l’autre gagnant est… le groupe Vinci ». Pour lui, c’est le jackpot !

Cela étant, au cas d’espèce, les négociations entre l’Etat et le groupe Vinci pourraient prendre place indépendamment de l’article 81 du cahier des charges.

3. Renonciation (article 80 du cahier des charges). En effet, le I de l’article 80 du cahier des charges prévoit un mécanisme de renonciation à la concession, dans les termes suivants : « Il peut être mis fin à la concession à tout moment par accord entre le ministre chargé de l'aviation civile et le concessionnaire».

Cette disposition permet de « zapper » la résiliation prévue à l’article 81, si l’Etat et le groupe Vinci sont d’accord pour mettre fin à l’amiable à la concession ; selon le II de l’article 80, un décret en Conseil d’Etat pris par le Premier ministre vient alors approuver la transaction conclue entre les deux parties.

La renonciation de l’article 80 offre beaucoup plus de souplesse que la résiliation de l’article 81, en ce qu’elle permet par exemple d’indemniser le groupe Vinci autrement qu’au moyen d’une indemnité. L’Etat pourrait ainsi n’avoir, formellement, à dépenser aucun euro, et donc ne pas dégrader le déficit budgétaire pour 2018, tout en donnant pleine et entière satisfaction au groupe Vinci.

Comme le relève Isabelle Jarjaille, « Vinci pourrait se montrer souple sur le montant de son indemnisation dans la mesure où l’État détient une pépite qui l’intéresse au plus haut point : la majorité des parts d’Aéroports de Paris, la société qui gère Orly et Roissy, dont sa filiale Vinci Airports détient déjà 8% ».

Davantage que l’article 81 qui prévoit des modalités strictes d’indemnisation, c’est l’article 80 du contrat de concession qui, en raison de sa souplesse dans les modalités de règlement de la sortie du contrat, constitue le « cheval de Troie » par lequel le Groupe Vinci – dont la filiale AGO, au capital social de 50 000 euros à la date de la signature de la convention de concession, a déjà bénéficié de 30 millions d’euros de subventions publiques pour la « non-construction » de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes – pourrait accroître son empire déjà immense (v. Nicolas de la Casinière, « Le soleil ne se couche jamais sur l’empire Vinci », monde-diplomatique.fr, 8 mars 2016) aux frais du contribuable, en toute légalité, et au surplus avec le concours actif des plus hautes autorités de l’Etat.

En définitive, en l’espace de 24 heures, grâce à l’Etat français, le groupe Vinci a potentiellement gagné des centaines de millions : ceux de Notre-Dame-des-Landes + une partie des 50,5 millions que le gouvernement britannique versera, en application du traité de Sandhurst du 18 janvier 2018, pour renforcer sécurité privée, murs, drones, clôtures, vidéosurveillances et autres technologies infrarouges à Calais en contrepartie du maintien des accords du Touquet (Anne-Sophie Simpere, « Vinci, Thalès, Eamus Cork… ces entreprises qui profitent de la situation à Calais », multinationales.org, 19 janvier 2018 : «  Les 50 millions d’euros supplémentaires annoncés par Theresa May et Emmanuel Macron dans le cadre du sommet britannique du 18 janvier continueront à alimenter ce business des frontières »).

4. Proposition. Au-delà de « l’affaire Notre-Dame-des-Landes », il serait indispensable que les pouvoirs publics se saisissent des conditions d’indemnisation du préjudice subi par le cocontractant de l’administration, pour limiter cette réparation lorsque, comme en l’espèce, il est mis fin par l’administration concédante à un contrat qui doit s’étaler sur des générations entières (pour sa part, le Conseil d’Etat a jugé que l’indemnisation du manque à gagner ne peut être évaluée au regard de la durée restante à courir lorsque la durée totale du contrat méconnait l’obligation du principe d’une remise en concurrence périodique des contrats : CE 8 avril 2009, Commune d’Olivet, n° 271137).

Or, les textes actuellement applicables aux concessions (ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession) n’encadrent aucunement cette réparation.

Le projet de loi sur le « droit à l’erreur » actuellement en discussion à l’Assemblée nationale pourrait fournir un tel vecteur, limitant la « surface de réparation » du manque-à-gagner à quelques mois ou quelques années suivant la résiliation unilatérale de la concession. Gageons cependant qu’une telle réforme ne sera même pas envisagée par les pouvoirs publics, précisément parce qu’elle viendrait limiter le droit à indemnisation de grands « investisseurs » privés, très dépendants des fonds publics.

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