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Billet de blog 2 juil. 2015

LE CODE DU TRAVAIL ?… « Obèse, obscur, inquiétant » ? (en réponse à MM Badinter et LyonCaen )

Richard ABAUZIT
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Ce blog est personnel, la rédaction n’est pas à l’origine de ses contenus.

LE CODE DU TRAVAIL ?...   C’EST COMME VOUS DITES

 « Obèse, obscur, inquiétant » ?... S’agissait-il du glaçant texte de loi sur le renseignement ? D’un célèbre exilé fiscal en Russie ?  Non, Messieurs Badinter et Lyon-Caen ont cru bon d’en affubler le Code du travail dans leur article paru dans le Monde du 16 juin 2015. Prenant ainsi place dans la longue liste de ceux qui, du Medef à la droite en passant par les grands médias, brisent des « tabous » qui, depuis tant d’années, ont tout des lieux communs où se noie la pensée.

Obèse ?...  Oui

Oui, mais ceux qui médiatiquement se plaignent de son volume sont ceux qui le font ou contribuent à le faire grossir !  

Dernier exemple en date : la recodification du code du travail, mot à mot inspirée par le Medef de 2004 à 2007, a fait passer en 2011 le nombre global d’articles du Code (en L, législatif ; R, décrets en conseil d’Etat ; et D, décrets simples) de 5250 à 8785. Sans oublier qu’au passage, l’ordonnance de recodification a aussi multiplié les codes du travail, différentes catégories de travailleurs étant envoyés ou renvoyés vers d’autres codes, existants ou à créer : code rural (salariés dits « agricoles » par la loi), code de l’action sociale et des familles (assistants maternels, assistants familiaux, éducateurs et aides familiaux), code des transports (salariés des entreprises de transport), code minier (mineurs), code de l’énergie (code des salariés d’EDF, GDF et de leurs concurrents), code du travail maritime (marins), code des ports maritimes (dockers), code de l’éducation (enseignants non permanents des établissements d’enseignement supérieur privé), et, pour les salariés de la fonction publique, un code de la fonction publique en chantier depuis quinze ans.

Pour le code du travail auquel se réfèrent Messieurs Badinter et Lyon-Caen, celui des salariés de l’industrie et du commerce, un personnage doit être évoqué, celui de l’inoxydable ex-Directeur Général du Travail. Après avoir supervisé la recodification, en concertation gastronomique hebdomadaire avec le Medef, après avoir obtenu, malgré le dépassement de la limite d’âge, de finir le job pour le très régressif Accord National Interprofessionnel de 2013, il vient d’être rappelé pour une mission d’extinction définitive de la hiérarchie des normes : l’objectif est en effet d’ajouter à la loi, pour y déroger, le maximum d’accords d’entreprise. Monsieur Lyon-Caen, qui va participer à cette mission, pense-t-il que cela  va diminuer le nombre de textes applicables ? 

Oui,  mais à qui profite le crime ? Aux criminels.

            Durant la deuxième moitié du XIXème siècle et la première moitié du XXème siècle, le Code du travail grossissait des dépôts laissés sur la grève par la vague des mouvements ouvriers. C'est un texte concret et pratique, fait de sueur et de sang, de luttes et de larmes, il est l'expression des rapports de force sociaux, au fur et à  mesure, depuis un siècle, il ne saurait être réécrit a froid dans un exercice académique, et par un cabinet dominé par les exigences du moment des libéraux en cour. 

Mais encore ne fait-il que 675 pages de lois strictes pour 18 millions de salariés et un siècle d'histoire ! Certains ne savent pas que l'édition Dalloz l'affuble de 3000 p de commentaires, un peu comme si Sagan était éditée et amendée par Proust. C'est le plus petit des codes comparé à tous les autres. Il n'est pas si complexe : 10 lois servent aux prud'hommes essentiellement. Comparez avec les 36 000 pages de droit civil états-uniens consacrées au travail... 

 

L’origine de l’inflation dont nos deux juristes ont bien daté l’origine – le milieu des années soixante-dix –  est à l’inverse de l’enrichissement des décennies précédentes : le Code du travail a aujourd’hui l’épaisseur des défaites. Pour ne plus appliquer les lois protectrices des salariés, on a promulgué d’autres lois, on a multiplié les dérogations à la loi, par décret ou par accord collectif – des « accords » qui ne font qu’enregistrer la loi du plus fort en ces temps de rapports de forces défavorables.

Un seul exemple, parmi mille : le temps partiel, aujourd’hui gros de 19 pages et 41 articles,  n’a eu d’existence légale qu’en 1973 ; chômage aidant, on peut suivre, de cette date à l’A.N.I du 11 janvier 2013 décalqué par la loi du 14 juin 2013, la progression continuelle de la liberté de l’employeur de faire travailler qui il veut, quand il veut, pour la durée et les horaires qu’il veut.

Refléchissez aussi  sur les apparences : lorsque ce sont des "contrats", c'est bien plus "obèse" et volumineux !  Quand c'est le patronat qui coécrit, il faut quatre armoires entières pour contenir les conventions collectives ! 

Obscur ?...   Oui

Oui, mais ceux qui se plaignent médiatiquement de son obscurité sont ceux qui s’ingénient à baisser la lumière.

Laissons la parole à Christophe Radé, qui, dans la préface de l’édition Dalloz 2007 limitée à la partie législative du Code recodifiée (675 pages), s’émerveillait lui-même du travail « colossal » réalisé et de la perfection de l’obscurité engendrée : « plusieurs mois, voire plusieurs années, seront sans doute nécessaires pour que ce nouveau code du travail révèle tous ses secrets »

Même si ce croisé de la recodification n’avait pas réussi à tromper la poignée de personnes qui participaient fin 2007 à une conférence de presse sur ce sujet à l’Assemblée Nationale, il reste que ces secrets ont échappé aux parlementaires qui ont accepté le passage par une ordonnance en croyant à la fable d’une recodification neutre, « à droit constant ». Un droit « constant », c’est aussi l’argument employé par nos deux compères pour justifier leur simplification clarificatrice. Ecoutons cependant Monsieur Lyon-Caen qui, dans sa « Revue de droit du travail » 2013, retrouve les accents de Monsieur Radé pour faire l’analyse de l’A.N.I du 11 janvier 2013 :« L'ANI du 11 janvier 2013 ne livrera ses richesses que de manière progressive. Il attend encore sa loi de transposition, qui, fidèle ou non, peut en révéler certains ressorts. Il attend plus encore son intégration dans des espaces de discussion, qu'il s'agisse d'instances nationales ou européennes, de procès, de colloques ou d'ateliers ; là où se déroulent des échanges, où se forge parfois un consensus sur le sens à donner à telle disposition ou à telle référence. »

Oui, mais à qui profite l’obscurité ? A ceux qui éteignent la lumière.

Le but est double : 1/ camoufler les quelques droits qui restent encore aux salariés et que l’on n’enseigne rarement ; 2/ introduire suffisamment de flous et de chausse-trappes afin que nulle obligation ne vienne limiter les employeurs et, à défaut, faire en sorte que leurs manquements à ces obligations ne puissent être sanctionnés.

Les trois techniques utilisées sont complémentaires.

Première technique : changer les mots

De la première loi (22 mars 1841) relative au travail des enfants employés dans les manufactures, usines et ateliers jusqu’à l’ordonnance de recodification de 2007, toutes les obligations des employeurs, contreparties à l’inégalité des parties dans le contrat de travail, étaient formulées sous forme impérative (« les employeurs devront… ; ils sont tenus de … »). Les rédacteurs (un secret en moins pour Monsieur Radé) ont réécrit toutes ces formulations (pas moins de 264 fois…) avec des phrases à la forme indicative. Au passage le camouflage de l’obligation pour les employeurs n’évite pas toujours le ridicule voire le non sens. Ainsi : « Les protecteurs et les dispositifs de protection ne doivent pas occasionner de risques supplémentaires…(ancien article R.233-17) » devient « Les protecteurs et les dispositifs de protection n’occasionnent pas de risques supplémentaires…(nouvel article R.4324-3) ; «  à l’arrêt, aucune charge ne doit être suspendue au crochet (ancien article R.233-4) »  devient « à l’arrêt, aucune charge ne peut être suspendue au crochet (nouvel article R.4323-35).

Observons la mise en œuvre de cette technique dans la production de nos deux juristes, leur « Déclaration des droits du travail » censée calquée celle des Droits de l’homme mais modelée sur les Codes de « déontologie » et autres Guides de « bonnes pratiques » chers au Medef. Trois petites pépites :

Article 2 : « Le respect de la dignité des personnes est assuré dans l’entreprise »…Comme vous dites.

Article 5 : « Les différences de traitement entre salariés dans l’entreprise ne sont admissibles qu’à condition de répondre à un but légitime »…Comme vous dites.

Article 16, notre préféré : « « L’employeur assure au salarié les moyens d’effectuer son travail. Le salarié exécute avec diligence la prestation convenue »…Comme vous dites.

On voit que les rédacteurs hésitent pour le salarié entre le domestique et le « prestataire » de services, époque oblige. Mais qui ne ressent, quoiqu’il en soit, que la seule obligation dans les deux dernières phrases de cet article est celle qui s’impose au salarié. 

Deuxième technique : transférer autant que faire se peut le législatif au règlementaire

Ainsi les scalpels de Radé and Co ont transféré dans la partie règlementaire nombre de dispositions législatives (qui pourront donc être modifiées sans passer par le Parlement, sans doute pour moins d’opacité ?).

Nos deux juristes, en extirpant 50 « grands » principes d’ordre législatif donnent quelques indications pour parachever ce mouvement de dissolution.

Troisième technique : dépénaliser.

Le pouvoir des inspecteurs de verbaliser les manquements aux dispositions « législatives et règlementaires » a été systématiquement retranscrit en ne visant plus que les « dispositions légales ». Compte tenu du fait que la majeure partie des obligations précises figure dans les dispositions règlementaires, la partie législative relevant de plus en plus de déclarations de principes, il suffira, le temps venu, de déclarer que les dispositions légales ne visent que les dispositions législatives. En attendant, la dépénalisation des infractions au code du travail a été entamée dès 2007 et la loi Macron, en retirant aux inspecteurs du travail la possibilité de dresser procès-verbal pour les entraves aux représentants du personnel, est symbolique du but poursuivi.

Là aussi, nos deux juristes font dans la caricature, qui n’ont prévu dans leurs principes ni contrôleurs ni sanctions.

Au total, on a bien un ensemble cohérent qui formait un des plus importants secrets de Monsieur Radé, que les décrets Sapin de 2014 et autres lois Macron et Rebsamen de 2015 commencent cependant à éventer.

Inquiétant ?...  Oui

Oui, mais les employeurs, et ceux qui médiatiquement disent que les employeurs s’inquiètent, ont toutes les raisons d’être sereins.

Car ceux qui ont toutes les raisons de s’inquiéter de la destruction continue de la partie protectrice du Code du travail sont ceux qui en subissent quotidiennement les conséquences à l’embauche, pendant le travail, au licenciement, au chômage, en invalidité, et devant les prud’hommes.

La « Déclaration des droits du travail » de nos deux juristes prétend tracer l’avenir sur la base de principes simples emportant l’adhésion commune. Au-delà du sourire et/ou de la colère que peut provoquer l’affirmation de certains principes quand ils ne sont assortis d’aucune contrainte quant à leur application (Article 11 : « Les procédures de recrutement respectent la dignité et la vie privée du candidat »…), cette « Déclaration » n’est qu’une ode à la liberté de faire travailler et à la fable de l’égalité entre l’employeur et son subordonné dans le contrat de travail.

Dans ce retour au début du XIXème siècle, ils n’innovent certes pas (ils disent avec force et à peu près justement n’avoir fait que reprendre les principes du Code actuel), mais leur « laisser faire, laisser passer » ne se limite pas à reprendre les nouvelles formulations qui depuis 2007 (l’indicatif remplaçant l’impératif, comme à l’article 11 précité) évacue l’apparence de la moindre obligation. Il y a surtout les immenses oublis et ils recouvrent l’essentiel : l’absence de contrôle et l’absence de sanctions pénales !

Leur renvoi aux « accords » collectifs (articles 33, 36, 37, 38, 40) ou au « commun accord » entre l’employeur et son subordonné (articles 29, 39, 40), c’est l’institution de la loi du plus fort. Et ce dans deux domaines déterminants : celui du licenciement qui se ferait « d’un commun accord » ! ; et celui de la durée légale du travail qui disparaîtrait au profit d’une durée « normale » fixée par « accord » collectif ! Cette durée « normale » déclenchant le décompte des heures supplémentaires, on se trouverait avec une différence de traitement (majorations pour heures supplémentaires et repos compensateurs) entre salariés régis par des accords différents !

Où sont passées la déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, la charte européenne de 1999, les conventions 81 et 158 notamment de l'OIT ? : la protection face au licenciement exige que le salarié soit informé, que le licenciement soit motivé, qu'il puisse se défendre et qu'il dispose de moyens de recours et de réparations du dol subi. 

Quelques dernières petites remarques critiques, juste pour chipoter :

1/ simplifier les différences de salaire, en remplaçant les grilles de classification des conventions collectives par un « salaire assurant une vie libre et digne » et un salaire « proportionné à l’ampleur et à la qualité du travail », ne risque pas de rendre le Code moins obèse (autant de textes que d’entreprises ?), ni moins obscur (quelle est la mesure d’une « vie digne », de l’ « ampleur » d’un travail ou de sa « qualité » ?), ni moins inquiétant pour les salariés (l’individualisation des salaires est la meilleure garantie d’un salaire bas).

2/ écrire 50 principes fondamentaux sans aucun chiffrage (du type retraite à 60 ans, 35 h voire 32 h par semaine, 5 semaines de congés payés…) ni évocation d’un salaire minimum  pourrait –presque – se comprendre si nos juristes n’avaient cru bon de faire une exception : limiter à 3 ans les salaires impayés que peuvent tenter de récupérer en justice les salariés…

3/ parler de « juridiction du travail » et non de « prud’hommes » pour les « différends » relatifs au contrat de travail n’est, malheureusement, pas anodin. Car, anticipant de longue date la disparition voulue et programmée des prud’hommes, la recodification de 2007 a largement remplacé dans le Code « prud’hommes » par « juge judiciaire », ce qui n’est pas juridiquement faux, mais qui peut désigner les autres tribunaux ; il suffira alors d’un décret. Puisque nos juristes disent se situer à la hauteur des principes, il eut été bon de lever l’ambiguïté (l’obscurité ?) en rétablissant clairement ce principe du droit français, qui permet à des salariés de prendre part à la justice du travail.

4/ qualifier de « raisonnable » ce que doivent être les périodes d’essai (article 14), et les temps de pause (article 34) ne va améliorer ni la clarté ni l’épaisseur du Code qui devra en fixer l’étendue.

5/ pour terminer sur une des préoccupations essentielles de ceux qui, tel le maître de cérémonie Gattaz, applaudissent aujourd’hui votre « courage », vos articles relatifs au licenciement, en-deçà du droit en vigueur,  ne sont pas prêts de rassurer les salariés :

Article 22 : « L’incapacité au travail médicalement constatée justifie des arrêts de travail. (trop bon). Elle ouvre la voie à un licenciement… ».  L’expression « ouvrir la voie », qui accompagne à l’ordinaire les changements positifs, est-elle la bonne ?

Article 23 : « La maladie grave du salarié justifie ses absences pour traitement médical. ». Et les maladies pas graves ? Et les maladies graves sans traitement médical ?

Article 25 : « Tout licenciement requiert de l’employeur qu’il informe le salarié de son projet, recueille ses observations… » (trop bon) « …et dispose d’un motif réel et sérieux pour y procéder ». Oui, mais aujourd’hui les salariés ont droit d’être assistés et aidés lors d’un entretien préalable pour pouvoir notamment contester efficacement ledit motif.

Article 27 : « Le salarié peut, sous réserve de l’abus, librement mettre fin au contrat à durée indéterminée ». Ah bon, et s’il abuse, il n’est pas libre d’y mettre fin ?

Article 31 : « L’employeur qui entend prononcer une sanction disciplinaire doit faire connaître au salarié les faits reprochés, susciter et recueillir ses observations et motiver sa décision ». Il est dommage que, pour la seule fois où nos juristes emploient une forme impérative, là encore, l’entretien préalable avec l’assistance aujourd’hui requise ait été dissous dans la « simplification ».

Comme vous dites.

 Travaux pratiques, en guise de conclusion

Mais tout ça, c’est pour l’emploi, coco. C’est la formule qu’employait Oncle Bernard pour singer les psalmodies de tous ceux qui, depuis quarante ans, énoncent que les régressions qu’ils conduisent c’est pour lutter contre le chômage. Messieurs Badinter et Lyon-Caen n’y échappent pas, qui nous expliquent sans rire, dans leur article paru dans le Monde du 16 juin 2015, que tout a été tenté – et sérieusement ! – dans cette bataille contre le « mal », le « cancer » et qu’en désespoir de cause, il faut tenter la magie. Car ayant finement observé que le Code du travail avait grossi en même temps que le chômage, ils en avaient déduit que le « remède » au « mal » pourrait s’obtenir par rétrécissement de l’épaisseur d’un Code  du travail qui n’est pourtant que la traduction d’un droit du travail largement ignoré et dont la fraude s’opère massivement dans un océan d’impunité.

 Ces hommes sur la photo travaillent en plein cœur de Paris au forum des Halles pour poser des pavés un par un à la main, on est le 1er juillet 2015, il fait 40° a l’ombre, ils sont au soleil, le code du travail ne doit pas être assez « obèse » puisqu’il ne décrit pas les intempéries de façon assez précise et n’interdit pas de travailler dans ces conditions. Tout juste s’il y a des « recommandations INRS » de ne pas faire travailler ainsi au delà de 33°