Contrôle fiscal de Mediapart: réflexions sur un dossier qui fleure bon, quoi qu'on dise, le règlement de comptes

Roland Veillepeau est à la retraite depuis août 2014, après quarante ans de contrôles fiscaux. Patron de la Direction nationale des enquêtes fiscales (DNEF), c'est lui l'homme derrière les listings HSBC. Aujourd'hui, il s'exprime sur le contrôle fiscal de Mediapart et livre « ses réflexions sur un dossier qui fleure bon [...] le règlement de comptes ».

Roland Veillepeau est à la retraite depuis août 2014, après quarante ans de contrôles fiscaux. Patron de la Direction nationale des enquêtes fiscales (DNEF), c'est lui l'homme derrière les listings HSBC. Aujourd'hui, il s'exprime sur le contrôle fiscal de Mediapart et livre « ses réflexions sur un dossier qui fleure bon [...] le règlement de comptes ».

Mediapart vient de subir un contrôle fiscal, comme d’autres entreprises de presse, et comme d’autres entreprises en subissent chaque jour. D’importants redressements lui ont été notifiés, uniquement en matière de TVA, pour un montant total, selon Mediapart, supérieur à quatre millions d’euros.

Mediapart entend contester la position de l’Administration fiscale, ce qui est son droit, et les arguments qu’avance le conseil de Mediapart, le cabinet d’avocats Lysias, consultables sur le site, ne sont pas dénués d’intérêt.

Sans prendre parti sur le dossier que je ne connais qu’au travers de ce qu’en publie Mediapart, ni sur le bien-fondé des rappels effectués, je voudrais apporter quelques éclairages, à partir de questions simples, pour que chacun puisse se faire sa propre idée, ce qui est le but de ce blog.

  • Pourquoi Mediapart est-il soumis à la TVA ?
  • Que dit la législation qui lui est applicable ?
  • Est-ce que cette législation est cohérente ?
  • Qu’est-ce que le législateur aurait dû faire ?
  • Le contrôle fiscal qui a été diligenté était-il normal ?
  • Quelles pénalités le fisc peut-il appliquer ?
  • Pourquoi le fisc a appliqué des pénalités de mauvaise foi, réservées aux fraudeurs patentés ?
  • Qu’est-ce que Médiapart peut espérer du contentieux qu’elle engage ? 

1 - Pourquoi Médiapart est-il soumis à la TVA ?

Comme pour toutes les entreprises qui ont une activité économique payante, la TVA s’applique sur les ventes et les prestations fournies aux abonnés. Cette TVA est déclarée sur une déclaration transmise mensuellement au fisc, accompagnée du paiement de la taxe exigible. La taxe due est calculée à partir de deux paramètres, d’une part le chiffre d’affaires hors taxe réalisé, d’autre part, le taux de TVA applicable à ces opérations.

Et c’est à ce niveau que se situe le problème : Mediapart a appliqué à ses abonnements en ligne le taux super réduit de TVA de 2,10%, réservé à la presse. Ce qui semble logique, sauf que ce taux super réduit ne s’applique que si certaines conditions sont remplies.

Or, le fisc a conclu que certaines conditions n’étaient pas remplies, et que donc, automatiquement, c’était le taux normal qui s’appliquait, soit 19,6% puis 20%, et non 2,10%, soit près de dix fois plus ! A noter que ce taux normal est celui qui résulte de la directive européenne applicable.

Le résultat, une ardoise de plus de quatre millions d’euros, pour une période de près de six ans, depuis la création de Mediapart jusqu’au 31/1/2014.

2 - Que dit la législation qui lui est applicable ?

C’est l’article 298 septiés du code général des impôts qui règle la question. Il dit notamment que : « A compter du 1er janvier 1989, les ventes, commissions et courtages portant sur les publications qui remplissent les conditions prévues par les articles 72 et 73 de l'annexe III au présent code … sont soumis à la taxe sur la valeur ajoutée au taux de 2,1 %, dans les départements de la France métropolitaine. Mais l’article 72 de l’annexe III limite le taux super réduit « aux journaux et écrits périodiques ». Ainsi, seules les publications faisant l’objet d’une impression papier pouvaient en bénéficier, ce qui excluait les publications purement numériques, comme Médiapart.

Il faut dire que cet article est issu de la directive européenne TVA de 1991, époque où ce type de presse n’existait pas. La presse numérique en ligne est apparue dans les années 2000 et depuis la loi du 12 juin 2009, elle est soumise au même droit de la presse que la presse imprimée.

Mais, cela ne s’est pas appliqué en matière fiscale, puisque le texte de l’article 298 septiès ne sera modifié que le 27 février 2014, avec un second alinéa qui précise : « Sont également soumis aux mêmes taux de la taxe sur la valeur ajoutée les ventes, commissions et courtages portant sur les services de presse en ligne reconnus comme tels …. ».

Ce nouveau dispositif s’applique depuis le premier février 2014, ce qui explique que les contrôles fiscaux ont porté sur la période antérieure, soit jusqu’au 31 janvier 2014.

Il faut d’ailleurs noter que cette modification  de l’article 298 septiés a été jugée illégale par la Commission Européenne, comme contraire à la directive du 28 novembre 2006 et une procédure a été engagée contre la France. En effet, la législation TVA est européenne, fixée par une directive, et applicable automatiquement dans chaque Etat Membre. Et les Etats Membres n’ont pas le pouvoir d’en modifier les dispositions.

La France risque donc d’être traduite devant la Cour de Justice de l’Union Européenne et sanctionnée. En théorie, du moins.

Le plus cocasse, c’est que le gouvernement français, dans sa réponse à Bruxelles pour sa défense, avance les mêmes arguments que Médiapart en réponse au fisc, sur la nécessaire la neutralité du support entre presse imprimée et presse numérique pour définir le taux de TVA applicable !

A noter également que c’est également la position de plusieurs autres gouvernements européens, dont le gouvernement allemand, mais ce n’est pas celle du fisc français.

3 - Est-ce que cette législation est cohérente ?

La législation actuelle est cohérente, car depuis le premier février 2014, la presse écrite et la presse numérique sont traitées de la même manière. Mais ce n’était pas le cas pour la période antérieure.

Pour Mediapart, par application du principe de neutralité, le même taux devait s’appliquer au moins depuis la loi du 12 juin 2009 qui a posé le principe d’un droit identique pour la presse numérique et la presse imprimée. Comme je l’ai dit, c’est ce que le gouvernement français soutient également face à Bruxelles, mais à partir du premier février 2014 seulement.

Mais jusqu’au premier février 2014, le texte de la loi, à savoir l’article 298 septiès, exigeait une impression sur du papier pour bénéficier du taux de 2,1%.

Pour le fisc, on doit appliquer la loi telle qu’elle est rédigée et il n’y a pas de place pour les interprétations libres des contribuables. Comment pourrait-on gérer la fiscalité si chacun interprétait les lois à sa façon et décidait de choisir le taux de TVA qui lui convient le mieux ? C’est d’ailleurs la position que vient de valider le Tribunal Administratif de Paris qui, dans une affaire similaire, a reconnu fondée juridiquement la position de l’Administration Fiscale (SARL Loubiana, jugement du 22/9/15), disponible sur le site.

4 - Qu’est-ce que le législateur aurait dû faire ?

Le législateur, et le Ministre du Budget, ont très mal géré le dossier de l’extension fiscale du taux de 2,1% à la presse numérique, en mettant plus de cinq ans à modifier le texte.

Rappelons qu’en janvier 2009, le Président de la République affirmait, en clôture des États généraux de la presse écrite : « Le statut d’éditeur de presse en ligne ouvrira droit au régime fiscal des entreprises de presse. La France, ajoutait-il, ne peut se résoudre à cette situation, doublement stupide, où la presse numérique est défavorisée par rapport à la presse papier, et la presse numérique payante défavorisée par rapport à la presse numérique gratuite. Cela n’a pas de sens. »

Par la suite, aussi bien des rapports parlementaires que des conclusions de mission d’études ont conclu à la nécessité d’une l’égalité de traitement entre presse imprimée et presse numérique.

Mais cela n’a pas fait bouger Bercy pour autant. Pendant plus de cinq ans, le Ministre du Budget n’a rien fait, jusqu’à la loi du 27 février 2014.

Pourtant, rien n’empêchait à ce moment le législateur de décider que la date d’effet de la nouvelle loi serait le 12 juin 2009, au lieu du premier février 2014. On ne pouvait soutenir l’impossibilité de donner un caractère rétroactif à la loi du 27 février 2014, puisque cette loi avait décidé d’un effet rétroactif au premier février.

Par ailleurs, il arrive régulièrement que des dispositions fiscales mettant un terme à une situation confuse soient qualifiées « d’interprétatives », ce qui leur donne un caractère rétroactif qui permet de régler la situation antérieure, la limite étant habituellement que cela ne peut conduire un contribuable à obtenir un dégrèvement pour le passé.

Un tel texte aurait validé sans bruit la position adoptée par Médiapart et les autres sociétés d’édition numérique, dont la situation était connue, puisque les contrôles fiscaux avaient été lancés.

5 - Le contrôle fiscal qui a été diligenté était-il normal ?

Le rôle des services de contrôle fiscal est de s’assurer de l’exacte application de la loi fiscale. De ce point de vue, les contrôles entrepris ont été normaux et étaient même inévitables, du fait de la publicité donnée par Médiapart à son action, depuis sa création, encouragée comme il vient d’être dit par les plus hautes autorités de l’Etat, dès le début 2009.

Pour autant, la manière dont ces contrôles ont été entrepris interpelle, car ils mettent en évidence un réel défaut de gouvernance.

Lorsqu’une entreprise ne parait pas respecter la loi fiscale, son contrôle doit intervenir au plus vite, afin d’établir sa situation réelle au regard des règles fiscales applicables et d’en tirer d’éventuelles conséquences en matière de rappel. Il est en effet impératif de ne pas laisser perdurer des erreurs ou des errements, notamment en raison du coût causé au budget de l’Etat. Et il est également important pour les entreprises de savoir rapidement si elles sont dans le droit chemin, pour leur permettre d’éventuellement rectifier le tir.

La décision de procéder aux contrôles des entreprises appartient aux directions de contrôle, ici une direction locale. Ces directions ont la faculté et les moyens d’intervenir rapidement. Le contrôle aurait donc dû intervenir en 2010.

Mais dans certains cas particuliers, l’usage veut que le contrôle soit préalablement autorisé par l’Administration Centrale, après consultation du Cabinet du Ministre. C’est notamment le cas pour les personnalités sensibles et les entreprises de presse.

 Les dossiers de Mediapart et des autres entreprises de presse redressées ont donc vraisemblablement été pilotés directement par la Direction Générale et le cabinet du Ministre.

Or, comme j’ai eu l’occasion de l’exprimer dans un article au journal Le Monde, les années qui ont suivi la création de la DGFIP ont été des années difficiles pour le contrôle fiscal, du fait d’une part d’une nouvelle culture issue de la fusion, marquée par la primauté de la conformité comptable sur le contrôle, et d’autre part, le remplacement, à la tête des grandes directions nationales du fisc, des professionnels qui y étaient par des hauts fonctionnaires n’ayant pas d’expérience de terrain dans le domaine du contrôle fiscal. Cette situation avait amené la Cour des Comptes à adresser en aout 2013 un référé sur le sujet du contrôle fiscal au Premier Ministre de l’époque.

La manière dont s’est décidé le contrôle de Mediapart et des autres sociétés d’édition est pour le moins inhabituelle et révélatrice de ces difficultés.

Du fait de l’incapacité apparente de la Direction générale à gérer techniquement le dossier, ce qui conduisait à retarder toujours plus la décision de lancer le contrôle, la prescription se profilait pour l’année 2010. Celle-ci serait acquise à Mediapart au 31 décembre 2013, si aucune notification ne lui était adressée avant cette date. Il y avait donc urgence à lancer le contrôle pour la seule année 2010, les autres années pouvant être contrôlées l’année suivante, ce qui sera sans doute le cas.

Pour pouvoir mener dans les temps et dans de bonnes conditions le contrôle de l’année la plus ancienne, celui-ci doit démarrer au plus tard à la Toussaint.

 Or, la décision ne semble avoir été prise qu’au dernier moment, à une quinzaine de jours de la fin de l’année, obligeant la direction locale de contrôle à informer l’entreprise de son contrôle par voie d’huissier, ce qui est exceptionnel, et qui traduit à la fois l’amateurisme et la précipitation, qui ne sont pas les meilleurs présages pour réaliser un contrôle de manière sereine.

Pour autant, les vérificateurs fiscaux ont fait leur travail et notifié à Médiapart un rappel de 721 802€ pour la seule année 2010, selon le détail fourni par le cabinet d’avocats.

6 – Quelles pénalités le fisc peut-il appliquer ?

Deux sortes de pénalités peuvent s’appliquer aux rappels résultant d’un contrôle fiscal. D’une part, des intérêts de retard, d’autre part, des majorations. Médiapart a eu droit aux deux.

Les intérêts de retard, au taux de 0,40% par mois, s’appliquent aux rappels effectués, et constituent en quelque sorte une sorte d’agios pour paiement tardif de l’impôt.

Il arrive qu’ils ne soient pas appliqués, en cas de « mention expresse », c'est-à-dire lorsque le contribuable a clairement indiqué les raisons pour lesquelles il prenait une position différente de celle résultant des textes fiscaux.

Bien que ces dispositions soient très encadrées, je pense que les prises de position de Médiapart, publiques et revendiquées, de la mise en œuvre du taux de 2,1% pourraient s’analyser, au moins intellectuellement, en une « mention expresse ».

Quoi qu’il en soit, les intérêts de retard ont bien été exigés de Médiapart.

Mais Médiapart a également eu droit aux pénalités applicables en cas de manquement délibéré, c'est-à-dire pour mauvaise foi. Ce sont des pénalités de 40% des rappels, qui s’ajoutent aux intérêts de retard.

7 - Pourquoi le fisc a appliqué des pénalités de mauvaise foi, réservées aux fraudeurs fiscaux ?

C’est la partie la plus surprenante du dossier de Médiapart et qui interroge le plus.

Autant l’on peut comprendre que Mediapart soit redressé du fait de l’existence d’une loi qui s’est appliquée jusqu’au 31 janvier 2014, autant il est difficile de voir dans l’attitude publique et revendiquée de Mediapart, celle d’un fraudeur fiscal de haut niveau, même si le montant des rappels, supérieurs à quatre millions d’euros, est important.

L’application de la majoration de 40% n’est possible que si le fisc démontre qu’il avait affaire à un fraudeur, c'est-à-dire quelqu’un qui avait de manière délibérée caché une partie de ses opérations imposables et qui entendait se soustraire à ses obligations.

Or, Mediapart n’a pas escamoté le moindre euro de chiffre d’affaires, aucun redressement n’ayant été fait sur ce point, ni caché ses prises de position. Au contraire, il les a revendiquées publiquement depuis le début. La divergence ne portait que sur le taux applicable, et cette divergence était publique. Et elle a reçu l’appui des plus hautes autorités de l’Etat.

Rien dans ces éléments n’autorise dès lors le recours à la majoration de 40%, dont il est affirmé également qu’elle n’a pas fait l’objet d’une justification précise par le fisc, ce qui est pourtant une obligation primordiale.

Pareille attitude n’est cependant pas inhabituelle, car il arrive que des contribuables fassent état de proposition concomitante d’une réduction de la majoration, voire de sa quasi disparition, s’ils acceptent une transaction avec le fisc, ce qui les conduirait à devoir reconnaitre le bien fondé des rappels qu’ils contestent et s’interdire tout recours ultérieur.

On retrouve là une attitude qui a des faux airs de pression, comme dans le cas où de possibles poursuites pénales sont mentionnées dans la discussion pour forcer le contribuable à accepter une solution amiable et transactionnelle. C’est peut-être là un début d’explication.

Il convient enfin de préciser sur ce dernier point que ce n’est pas le vérificateur qui prend la décision de mettre en œuvre la majoration de 40%. Cette décision incombe à sa hiérarchie, qui doit s’identifier et signer sur la notification adressée. La décision a donc été prise par la haute hiérarchie. Ce qui n’est en aucun cas une justification du bien-fondé de la décision prise, qui doit s’appuyer sur des éléments de fait caractéristiques de l’existence d’une fraude, qui paraissent absents du dossier, selon les avocats.

Mais cela peut laisser la porte ouverte à d’autres motivations moins honorables, que les dirigeants de Médiapart n’hésitent pas à mettre en avant.

 8 - Qu’est-ce que Mediapart peut espérer du contentieux qu’elle engage ?

Il est évident que Médiapart a intérêt à contester la décision qui lui a été appliquée, comme elle s’est engagée à le faire, selon ses dirigeants. Mais cela sera un long chemin. Mais qu’importe, si la vérité est au bout !

Dans un premier temps, la contestation devra être faite par réclamation devant la direction qui a fait le contrôle. Celle-ci a six mois pour rendre sa décision.

L’expérience enseigne que lorsque les enjeux sont importants, avec des risques de remboursements  importants pour le fisc, ou que la décision est plus compliquée qu’il n’y parait, les services fiscaux s’abstiennent souvent de statuer dans le délai imparti, ce qui empêche un règlement rapide du dossier et ce qui est, au passage, en contradiction avec la Charte qui protège les contribuables. Compter bien une année pour avoir une réponse.

L’étape suivante est le Tribunal Administratif. Il faut compter au minimum deux ans pour avoir un jugement. Et l’on a vu que ce recours est très incertain, compte tenu de sa récente décision (SARL Loubiana, jugement du 22/9/15).

Vient ensuite la saisine de la Cour Administrative d’Appel, qui mettra également au minimum deux ans pour trancher. C’est sans doute à ce niveau que des questions préjudicielles pourront être utilement sollicitées par les avocats de Mediapart, tant auprès du Conseil constitutionnel que de la Cour Européenne de Justice. Ce qui ajoutera deux années de plus.

Et, après cela, il restera possible un recours en cassation devant le Conseil d’Etat, puis devant la Cour européenne de Justice. Avec à chaque étape, de nouveaux délais supplémentaires de deux ans.

Au bas mot, cela fait au moins dix ans de contentieux à prévoir. C’est long, très long.

A moins que la solution ne vienne rapidement de Bruxelles.

Le Président de la Commission a récemment déclaré que la directive TVA serait amendée en 2016, pour permettre la neutralité complète du taux de TVA entre la presse écrite et la presse numérique. Il n’a pas été tendre avec ses prédécesseurs, sur ce point-là : « je sais très bien qu’en 1991, il n’existait pas encore de journaux en ligne. Si la Commission – la précédente – n’a pas conscience qu’une petite révolution a eu lieu depuis lors et s’en tient à ses règles actuelles, c’est quelque chose que nous allons changer. Je sais qu’il existe des journaux en ligne. Nous avons besoin de régimes de TVA neutres du point de vue technologique ».

Souhaitons simplement que la nouvelle directive promise soit effectivement mise en œuvre en 2016.

Souhaitons également qu’elle ait un caractère interprétatif, qu’elle reconnaisse l’erreur de la précédente directive et qu’elle permette de neutraliser les applications erronées auxquelles elle a conduit.

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