Fraude fiscale Cahuzac et Wildenstein : les vrais enjeux des QPC

Fraude fiscale Cahuzac et Wildenstein : les vrais enjeux des deux QPC sur lesquels le Conseil constitutionnel va statuer à la fin du mois, et de deux autres QPC récentes, qui vont l’obliger à se prononcer sur le verrou de Bercy.

Dès l’ouverture des deux procès pour fraude fiscale engagés en début d’année devant le Tribunal correctionnel de Paris à l’encontre de Mr Wildenstein puis de Mr Cahuzac, leurs avocats ont demandé la saisine du Conseil Constitutionnel, pour l’interroger sur une Question Prioritaire de constitutionalité (QPC).

Le Tribunal de Paris a saisi la Cour de Cassation, chargée d’examiner le sérieux de la demande des deux inculpés et a immédiatement suspendu les procès.

Cette cour a donné une suite favorable à ces demandes et a transmis le 30 mars les deux requêtes au Conseil Constitutionnel qui a trois mois pour prendre sa décision. Le Conseil constitutionnel a prévu de le faire le 24 juin.

Deux autres QPC ont été transmises par la Cour de cassation le 24 mai, qui visent, elles, la constitutionnalité du verrou de Bercy. Le Conseil devra rendre sa réponse avant le 24 août.

Ces différentes saisines ont été peu commentées dans les médias, alors que les décisions à venir sont lourdes de conséquences, en premier lieu pour les inculpés, mais également pour l’administration fiscale qui pourrait être contrainte de revoir sa manière de sanctionner la fraude fiscale.

Je n’ai relevé qu’un article intéressant et documenté publié par Médiapart le 30 mars, dans lequel Michel Deléan souligne combien cette procédure pourrait mettre en péril la lutte contre la fraude fiscale.

Je ne partage pas totalement ce point de vue, car les décisions à venir du Conseil Constitutionnel, si  elles font droit aux demandes, ne devraient pas avoir pour autant un effet « cataclysmique ». Elles auront avant tout pour mérite de replacer les poursuites contre la fraude fiscale dans le cadre du droit « normal », celui qui est géré par la justice, et non plus dans celui de l’exception, que constituent les pratiques actuelles découlant du verrou de Bercy. En cas de décision positive du Conseil Constitutionnel, des mises en cohérence des modalités de lutte contre la fraude fiscale devront cependant être décidées par le législateur.

Fidèle à ma démarche, je compte apporter quelques éclairages, à partir de questions simples, pour que chacun puisse se faire sa propre idée, ce qui est le but de ce blog.

- Qu’est-ce qu’une QPC ?

- C’est quoi la règle « non bis in idem » ?

- Quels sont les articles du Code des Impôts menacés d’inconstitutionnalité ?

- Quelle pourrait être en définitive la décision du Conseil Constitutionnel ?

 - Quelles en seraient les conséquences pratiques ?

  

1 - Qu’est-ce qu’une QPC ?

La « Question Prioritaire de Constitutionalité » est une avancée majeure dans la protection des droits des citoyens, issue de la réforme constitutionnelle menée par Nicolas Sarkozy en juillet 2008.

Elle permet à tout citoyen à l’occasion d’un litige devant un Tribunal de demander au Conseil Constitutionnel si le texte ancien sur lequel on se base pour le poursuivre est bien respectueux du droit et lui assure bien la garantie de ses droits et libertés constitutionnels.

Bien sûr, le système est encadré et un double filtre est en place. D’une part, le Tribunal qui est saisi, administratif ou judiciaire, doit se prononcer sur la pertinence de la demande et, dans ce cas, la transmettre à la Cour de Cassation ou au Conseil d’Etat, qui doit à son tour décider si la question est sérieuse, après s’être assuré que le Conseil Constitutionnel n’y a pas déjà répondu.

Si ces deux étapes sont franchies, la demande est transmise au Conseil Constitutionnel qui a trois mois pour trancher.

Et les décisions du Conseil Constitutionnel sont sans appel. En cas de succès, elles entrainent la disparition des dispositions incriminées du champ de la légalité, l’effet de cette annulation pouvant, dans certains cas, être différé de quelques mois, en cas de conséquences délicates à gérer pour l’ordre public, laissant ainsi le temps à l’exécutif de proposer au Parlement un nouveau texte.

La QPC est donc un formidable outil pour améliorer notre état de droit et pour faire disparaitre des dispositions anciennes qui ne sont plus considérées aujourd’hui comme compatibles avec la sauvegarde des libertés constitutionnelles.

 

2 -  C’est quoi la règle « non bis in idem » ?

Cet adage est une règle très ancienne en droit pénal, déjà connue du droit romain, selon laquelle on ne peut être poursuivi ou puni pénalement deux fois de suite à raison des mêmes faits, « Non bis in idem » signifiant « pas deux fois pour la même chose ».

On la retrouve dans notre code de procédure pénale actuelle, à l’article 368.

On la retrouve également au niveau international, et notamment à l’article 4 de la Convention européenne des droits de l'homme, paragraphe 1 du Protocole additionnel n°7 qui précise que « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État ».

Si donc cette notion ne pose pas de problème d’interprétation particulier en droit pénal, la difficulté actuelle provient d’une évolution récente de la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’Homme, reprise par le Conseil Constitutionnel, qui affirme que certaines sanctions ou amendes appliquées pour punir un comportement par une autorité autre que la justice peuvent, dans certains cas, présenter un caractère de sanction pénale.

Dès lors, il ne serait plus possible ensuite pour la Justice d’engager des poursuites pénales pour les mêmes faits.

Ainsi donc si une administration, l’administration fiscale par exemple, applique des sanctions ou des amendes pour réprimer un comportement non conforme, ce qu’elle fait en cas de contrôle fiscal, les amendes appliquées auraient le caractère d’une sanction pénale, ce qui mécaniquement empêcherait ensuite une poursuite pénale par la Justice, sur la même base.

Ce qui serait le cas de Mr Wildenstein puis de Mr Cahuzac, qui ont donc décidé de saisir le Conseil Constitutionnel sur ce point.

Si ce dernier validait leur demande, leur procès pour fraude fiscale s’arrêterait définitivement et ils échapperaient à toute condamnation de ce fait.

  

3 - Quels sont les articles du Code des Impôts menacés d’inconstitutionnalité ?

 Les quatre saisines visent précisément trois articles, les articles 1729 et 1741 du CGI et l’article L228 du Livre des Procédures fiscales.

          

  * l’article 1729

Cet article fait partie de la procédure fiscale de redressements.

A la fin d’un contrôle fiscal, l’administration notifie par écrit des rappels d’impôts, s’il y a lieu. Ces rappels sont assortis d’un intérêt de retard au taux de 0,4% par mois, prévu à  l’article 1727 du CGI. Cet intérêt de retard n’a pas le caractère d’une sanction ; c’est en quelque sorte un agio pour paiement avec retard des impôts réclamés.

L’administration fiscale peut ajouter à ces rappels des sanctions, et notamment des amendes prévues par l’article 1729 du CGI, à savoir 40 % en cas de manquement délibéré (mauvaise foi) ou de 80% en cas de manœuvres frauduleuses ou d’abus de droit.

Le Conseil Constitutionnel s’est déjà prononcé sur cet article et l’a déclaré conforme. Cet article fait partie intégrante de la procédure fiscale de contrôle, qui conduit à exiger le paiement de rappels assortis des pénalités calculées en fonction de la gravité des erreurs.

Annuler cet article viendrait à supprimer toute sanction financière de la fraude fiscale (l’amende de 40% et de 80%). L’on n’aurait plus affaire qu’à des contribuables honnêtes qu’il serait impossible de sanctionner ! Ce qui entrainerait, en plus, une diminution d’un quart des recettes fiscales liées au contrôle fiscal.

Cet article, et ses deux amendes de 40% et 80%, sont donc indispensables au caractère constitutionnel de la lutte contre la fraude fiscale, qui induit de sanctionner lourdement les fraudeurs, pour éviter la banalisation de la fraude fiscale. Et c’est au Conseil d’y veiller.

C’est pourquoi je pense qu’il ne touchera pas à cet article.

 

 * l’article 1741

 Cet article fait clairement partie de la procédure pénale de lutte contre la fraude fiscale.

Il vise « quiconque s'est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans la présente codification, soit qu'il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu'il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l'impôt, soit qu'il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d'autres manœuvres au recouvrement de l'impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse ».

Les conséquences sont lourdes : indépendamment des sanctions fiscales applicables, possibilité d'une amende de 500 000 € et d'un emprisonnement de cinq ans. Les peines sont portées à 2 000 000 € et sept ans d'emprisonnement lorsque les faits ont été commis en bande organisée ou réalisés ou facilités par le recours à l’international.

En lui-même, cet article est indispensable au dispositif dissuasif et répressif de lutte contre la fraude. Notamment, il fonde la politique menée en la matière, notamment en ce qui concerne la grande fraude et la police fiscale.

C’est pourquoi je pense que le Conseil Constitutionnel, qui est garant du caractère constitutionnel de la lutte contre la fraude fiscale, n’annulera pas non plus cet article, car cela supprimerait dans les faits le délit de fraude fiscale. Nous n’aurions plus affaire, là aussi, qu’à des contribuables honnêtes !

S’il devait néanmoins le faire, il lui faudrait prendre une décision à effet différé, le temps de laisser au législateur de bâtir une nouvelle législation qui soit aussi efficace.

 

 * l’article L228 du LPF

C’est l’article qui légalise le verrou de Bercy. Je renvoie à mon article du 26 janvier sur cette problématique.

Il précise : « Sous peine d'irrecevabilité, les plaintes tendant à l'application de sanctions pénales en matière d'impôts directs, de taxe sur la valeur ajoutée et autres taxes sur le chiffre d'affaires, de droits d'enregistrement, de taxe de publicité foncière et de droits de timbre sont déposées par l'administration sur avis conforme de la commission des infractions fiscales. »

Sa suppression est l’objet des deux QPC du 24 mai.

La motivation de sa saisine par la Cour de Cassation est éclairante : «  Attendu que la disposition législative contestée, devenue l’article L. 228 du livre des procédures fiscales …. n’a pas été déjà déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel ; Attendu que …l’article L. 228 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable au 1er janvier 2010 qui subordonne les poursuites pour fraudes fiscales à une plainte préalable de l’administration fiscale sur avis conforme de la commission des infractions fiscales, est susceptible de porter une atteinte injustifiée aux principes d’indépendance de l’autorité judiciaire et de la séparation des pouvoirs, en privant le ministère public de la plénitude de son pouvoir d’apprécier l’opportunité des poursuites au bénéfice du ministre chargé du budget ;

Il sera intéressant de connaitre la position du Conseil Constitutionnel, face à une telle charge, prononcée clairement par la plus haute instance judiciaire.

Les nombreuses voix qui demandent depuis longtemps l’abolition de ce dispositif, et notamment au Parlement, attendent avec confiance une décision permettant enfin un retour à l’état de droit.

  

4 - Quelle pourrait être en définitive la décision du Conseil Constitutionnel ?

Il me parait probable que le Conseil validera les articles 1729, ce qu’il a déjà fait, ainsi que l’article 1741 du CGI.

En revanche, je pense qu’il annulera l’article 228 du Livre des Procédures fiscales et les deux autres articles qui y font référence.

La validation des articles 1729 et 1741 du CGI, en tant que tels, devrait cependant conduire le Conseil Constitutionnel à en interdire une application combinée pour un même contribuable, au titre de rappels identiques.

Car, dans cette hypothèse, l’on se trouve bien en présence de la violation de la règle « non bis in idem », « pas deux fois pour la même chose ».

  

5 - Quelles en seraient les conséquences pratiques ?

Les conséquences varieraient  selon les articles concernés.

 

 * Pour les articles 1729 et 1741 du CGI

L’interdiction prévisible d’une application combinée de ces deux articles à une même personne, au titre de rappels identiques, pourrait faire immédiatement tomber tous les dossiers de poursuites pénales pour fraude fiscale qui ne sont pas encore jugés de manière définitive, soit sans doute entre cinq mille et dix mille dossiers.

Mr Widenstein et Mr Cahuzac devraient donc échapper à une condamnation pour fraude fiscale.

Pour autant, ils pourront faire ou font déjà l’objet de poursuites pour blanchiment de fraude fiscale, puisqu’en cas de fraude fiscale, ce délit est quasi automatiquement constitué. Il existe souvent d’autres délits connexes, comme le faux, l’escroquerie.

Aussi, les dossiers importants pourraient donc être repris sous une nouvelle incrimination, conduisant à une condamnation des fraudeurs.

Pour les autres, moins emblématiques, il est vraisemblable que la procédure s’arrêtera, ce qui diminuera d’autant l’encombrement des tribunaux.

 

 * l’article L228 du LPF

L’annulation du « verrou de Bercy » serait sans conséquence notable et immédiate sur les dossiers de poursuites en cours, car le fait que la Commission des Infractions Fiscales se soit prononcée sur le dossier avant sa transmission au Parquet n’enlèvera rien à la liberté du Procureur de la République, qui aura retrouvé la plénitude de ses prérogatives, de poursuivre ou non.

Il faudra en revanche que le législateur inscrive clairement dans la loi l’obligation et les modalités de transmissions des informations fiscales au Parquet, selon les modalités que j’ai décrites dans mon article du 26 janvier, et que je reprends ci-après.

L’information du Parquet sur l’existence de délits est prévue par l’article 40 du Code de Procédure Pénale, qui prévoit : « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. »

C’est ce texte qui s’applique à tous les fonctionnaires et qui, en cas de disparition du verrou de Bercy », ferait obligation aux agents du fisc de dénoncer au Parquet les fraudes fiscales dont ils auraient connaissance.

Ce dispositif est déjà appliqué lorsque les vérificateurs fiscaux découvrent à l’occasion de leurs contrôles des délits non fiscaux, tels que des vols, du détournement d’argent ou des trafics. Ils transmettent immédiatement l’information aux Parquets qui décident de la suite à donner.

Je considère qu’il est impératif de prévoir dans la loi une information automatique du parquet en présence de présomption de fraude fiscale découverte à l’occasion des contrôles fiscaux. Et de veiller à sa stricte application.

En effet, il est important d’éviter la reconstitution d’un « verrou virtuel de Bercy », dans lequel Bercy recenserait les cas de fraude présumée à l’issue des contrôles et en ferait le tri avant de les envoyer au Parquet. C’est également la raison pour laquelle il faut prévoir une amende, pour dissuader les pressions et affirmer la responsabilité personnelle en la matière de chaque responsable qui a pris la décision d’appliquer les amendes à l’issue du contrôle.

Il existe « un marqueur » de cette suspicion, c’est l’application de la pénalité spécifique de 40% ou 80%, prévue par l’article 1729 du CGI, qui viendra sans doute d’être validée à nouveau par le Conseil Constitutionnel

La mise en œuvre de ces pénalités est mentionnée sur le document adressé au contribuable suite au contrôle, la proposition de rectification, avec indication du nom du supérieur du vérificateur qui a pris la décision de les appliquer ainsi que sa signature, en vertu de l’article L80 E du Livre des Procédures Fiscales. 

Il suffirait de compléter cet article de la manière suivante : « Lorsque le montant des amendes prévues à l’article 1729 dépasse la somme de 50000 € par dossier, avis en est donné sans délai au Procureur Financier National, conformément à l’article 40 du Code Procédure pénale, accompagné d’une copie de la proposition de rectification, sans attendre la réponse du contribuable. Toute omission est passible d’une amende de 1 500€ ».

De même, l’article L16B du CGI, qui vise les perquisitions fiscales effectuées par l’Administration Fiscale indique dans son article V : « Les originaux du procès-verbal et de l'inventaire sont, dès qu'ils ont été établis, adressés au juge qui a autorisé la visite ; une copie de ces mêmes documents est remise à l'occupant des lieux ou à son représentant. Une copie est également adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à l'auteur présumé des agissements mentionnés au I, nonobstant les dispositions de l'article L. 103. » Il serait complété comme suit : « Une copie est également adressée sans délai au Procureur Financier National, conformément à l’article 40 du Code Procédure pénale. Toute omission est passible d’une amende de 1 500€».

Enfin, il faudra rendre obligatoire la communication au Parquet Financier de tous les dossiers pour lesquels une régularisation des avoirs détenus à l’étranger intervient à la demande du contribuable. Ces derniers bénéficient actuellement d’une « amnistie pénale » accordée à l’insu du Parquet. Et en toute illégalité d'ailleurs, car cette manière de faire n’est autorisée par aucun texte légal.

La somme de 50 000€ comme seuil de déclenchement de la transmission au Parquet National (ce qui correspond dans les faits à une fraude supérieure à 100 000€) peut bien sûr être revue à la hausse ou à la baisse, mais il important qu’elle demeure assez « basse » pour lui permettre d’avoir une vision globale et panoramique de la fraude fiscale en France et de bâtir une politique pénale adaptée.

Bien sûr, cela fera sans doute quelques milliers de dossiers supplémentaires chaque année pour le Parquet National ou les Juridictions Régionales Spécialisées. A Bercy, une cellule d’une dizaine de personnes gère le verrou de Bercy. Compte tenu de sa disparition, ces effectifs pourraient être mis à la disposition du Parquet Financier national, pour les aider dans l’analyse des dossiers et les suites à donner.

Bien entendu, les services de la DGFIP conserveraient leur totale liberté de transmission des autres dossiers qu’ils détecteraient, non éligibles à un envoi au Parquet national. Ces dossiers seraient alors transmis directement au Procureur de la République local.

Et Bercy continuerait à suivre de près l’activité de lutte contre la fraude de ses services ainsi que la suite donnée par le Parquet National pour les affaires complexes, pour en retracer les évolutions dans ses rapports annuels.  

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