MEDIAPART

L’interrogation sur la suppression du juge d’instruction dans le cadre de la réforme de la procédure pénale est une source de réflexions sur le rôle de la procédure pénale. Les finalités de la procédure pénale doivent elles-mêmes répondre au rôle assigné à la justice pénale. Cette réflexion générale est d’autant plus importante que le droit français est marqué par une très forte pénalisation, souvent dénoncée mais avec un développement constant de nouvelles dispositions législatives pénales. C’est dans ce cadre que doivent être lues les analyses présentées sous la signature de Terra Nova par M. Jean Paul Jean , Magistrat et Professeur associé à l’université de Poitiers . Il n’est pas inopportun de noter que M Jean Paul Jean est Avocat général près la Cour d’appel de Paris, qu’il a été secrétaire général de la magistrature et a exprimé des positions dans de nombreux articles. Dans l’analyse du rôle pour le juge d’instruction , l’article indique comme finalités « le respect des libertés, de l'égalité et de l'efficacité de la procédure pénale. » . Aucune mention n’est faite du rôle de cette phase préparatoire dans la détermination des règles de droit pénal applicables. Ceci correspond à une conception du droit français de la procédure , que ce soit en procédure pénale ou en procédure civile, où la phase préalable est , pour utiliser la terminologie du procès civil, une « mise en état ». ». L’absence de finalité de détermination des règles applicables n’est pas une erreur de plume, un oubli de quelque chose qui serait si évident qu’il n’y aurait pas lieu d’en parler. Elle correspond tant à conception qu’à la pratique de l’instruction. Le texte de l’article est clair « La finalité de l'instruction préparatoire est de permettre le jugement d'une affaire pénale dans les meilleures conditions possibles : un délai raisonnable, les éléments de droit et de fait rassemblés contradictoirement pour un débat à l'audience publique permettant de statuer sur la culpabilité et, dans le cas où celle-ci est établie, sur la peine. » . On constate qu’il n’est pas question de statuer sur les éléments de droit , mais seulement de les réunir contradictoirement. Dans la procédure américaine, la phase préalable du procès permet au contraire de trancher des questions juridiques qui peuvent rendre vaines et inutiles des enquêtes sur les faits. Ceci non seulement évite des coûts d’enquête, mais aussi de livrer à l’opprobre un accusé qui est renvoyé devant le tribunal arbitral pour des faits qui à les supposer établis ne méritent pas une condamnation pénale. Les juges d’instruction considèrent au contraire qu’il ne leur appartient pas de statuer sur les questions de droit : il est clair dans le cadre d’une transformation du juge d’instruction en juge de l’instruction il serait beaucoup plus clair que ce juge doit trancher des points de droit qui en tout état de cause mettrait fin à l’instruction. On constate d’ailleurs à quel point la présomption d’innocence est un vain mot à l’égard de celui qui a été mis en examen et l’instruction à décharge illusoire. Il suffit de reprendre le texte pour le constater : l La finalité de l'instruction préparatoire « de permettre le jugement d'une affaire pénale dans les meilleures conditions possibles » il ne s’agit pas de savoir, comme c’est en théorie le cas, s’il y a lieu de renvoyer devant le tribunal, mais de permettre la tenue du procès pénal. Le mis en examen n’est pas condamné d’avance, puisque le débat à l'audience publique [permet] de statuer sur la culpabilité et, dans le cas où celle-ci est établie, sur la peine » mais la finalité de l’instruction n’est pas définie comme ayant pour objet de savoir s’il doit y avoir procès . L’article plus loin assignera au juge de l’instruction le rôle de déterminer « que l'affaire est en état d'être jugée » . Par ailleurs dans la recherche du fait l’article définit « la mission première du juge » comme étant « la recherche de la vérité » . Cette conception est malheureusement typique des juges français. Elle est contraire à l’exigence conventionnelle inscrite dans l’article 6 de la CEDH d’un procès équitable au respect des exigences procédurales de débat contradictoire et des droits de la défense. La vérité, comme l’intime conviction, sont des conceptions subjectives , et la notion de vérité n’a d’ailleurs pas de sens dès lors que l’on est dans le cadre d’infractions économiques et financières. La vérité du juge n’est que l’opinion qu’il se forge et les dérives des instructions sont dues justement au fait que les juges d’instruction sont convaincus de détenir la vérité. L’instruction, comme le procès, doit déterminer s’il y la preuve de faits contraires à la légalité . Les juges d’instruction disent rechercher la vérité en prétendant instruire à charge et à décharge, il doit s’agir, sans attendre le procès , de savoir s’il y a des éléments de preuve suffisants d’un comportement contraire à la légalité. Dans le cadre de la réforme de l’instruction concernant le débat contradictoires il s’agit de prévoir de réels pouvoir de contre-enquête de la défense, mais aussi d’enquête en faveur de la partie civile. Ceci implique une définition d’un véritable rôle de la défense et des parties civiles dans la justice pénale, dans le cadre d’une véritable politique pénale. L’article indique que « les juges d'instruction parisiens spécialisés en matière économique et financière dénoncent la diminution de leurs saisines dans les affaires sensibles ». L’auteur reprend l’antienne suivant laquelle « leurs cabinets sont encore encombrés de plaintes avec constitution de partie civile dont beaucoup n'ont d'autre but que de retarder une procédure civile ou commerciale ou de faire procéder à des investigations financées sur frais de justice » Il convient de rappeler que non seulement le droit français est marqué par l’omniprésence du droit pénal, mais il est aussi marqué par la présence du Ministère Public devant les tribunaux civils, que ce soit les juridictions civiles ou les juridictions commerciales. L’interaction entre les procédures civiles ou commerciales et les procédures pénales est ainsi institutionnalisée par une conception de règles qui sont très systématiquement considérés comme d’intérêt général et sanctionnés pénalement. Lorsqu’une partie cherche à mettre en œuvre ses droits, la violation de ses intérêts relevant de règles qui sont associées avec des sanctions pénales, la voie pénale est souvent inévitable. Compte tenu de la carence des règles de procédure civiles pour l’exercice effectif des droits, traduisant une absence de recours effectif qui est une violation manifeste de l’état de droit, la procédure pénale est en fait la seule voie possible pour constituer les preuves nécessaires. L’absence de possibilité d’action de groupe, les exigences du code de procédure que dans les procédures commerciales l’assignation soient accompagnée des éléments de preuve, les règles jurisprudentielles refusant le concours du juge pour constituer les preuves sur la base d’une application de la charge de la preuve vidant les droits de leur efficacité, les limitations jurisprudentielles à la seule disposition qui puisse aider le justiciable, l’article 145 du Code de procédure civile, font que la procédure pénale est la plupart du temps la seule voie d’investigation possible. En tout état de cause, la procédure pénale est la seule voie d’investigation qui soit disponible pour ceux qui n’ont pas la puissance économique. Il est clair que le recours à la voie pénale si elle est une aide procédurale dans le cadre de ce que l’auteur de l’article dénonçait il y a une vingtaine d’années comme les « comportements délictueux commis par ceux qui possèdent le pouvoir économique et financier » met les victimes à la merci du bon vouloir du parquet, sans parler de l’interprétation particulièrement restrictive du droit pénal fait par les juges d’instruction puis par les tribunaux correctionnels lorsqu’il s’agit, pour reprendre les termes autrefois utilisés par l’auteur de l’article d’ « innocenter les délinquants cossus» . L’auteur de l’article indique qu’ à Paris, en matière économique et financière, « 60% des dossiers de cabinets d'instruction étaient ouverts à l'initiative des parties civiles, dont 80% se terminaient par un non-lieu. » . Dans ces affaires, et en particulier dans les cas importants de délinquance financière, on ne peut que constater la mauvaise volonté, sinon la résistance du Parquet, étant bien entendu souligner que la très grande majorité des affaires politico-financières ont été instruites à l’initiative de parties civiles. On peut d’ailleurs souligner que dans les dossiers ouverts sur réquisition du parquet, lorsqu’il ne s’agit pas de poursuites pour abus de biens sociaux qui sont en fait l’utilisation du droit pénal par l’administration fiscale, le pourcentage de non-lieu est tout aussi élevé. L’article rappelle la loi du 5 mars 2007, qui oblige préalablement à saisir le parquet pour enquête et éventuelles poursuites, avant toute ouverture d'information. L’auteur utilise un qualificatif révélateur en affirmant que ce texte a « utilement » fait diminuer le nombre de ces procédures.. Il est clair que cette « utilité » , qui correspond aux vœux du MEDEF, relativise de façon très nette l’affirmation suivant laquelle le maintien du juge d’instruction serait nécessaire pour limiter les ingérences politiques. L’enterrement des dossiers est déjà institutionnalisé, car le parquet en classant le dossier interdit en fait la saisine du juge d’instruction , la rend périlleuse pour la partie civile, et à supposer que celle-ci persiste envoie un signal clair au juge d’instruction quant à la résistance qu’opposera le parquet. L’exercice par une victime de ses droits se constituant partie civile est considérée comme ce que le Parquet en particulier aime appeler une « instrumentalisation de la justice » parce que la France n’est pas un Etat de Droit, où les lois créent des droits qui sont la contrepartie des devoirs, elle est un Etat de Lois qui sont uniquement un instrument de pouvoir. Le droit est imposé, il ne peut être discuté. Avec cette loi du 5 mars 2007 la France a fait un gigantesque pas en arrière dans une profession vers un état de droit. La victime qui déjà était réduit à un simple rôle de déclenchement de l’action publique, à laquelle elle n’était pas associée, a perdu l’essentiel de la possibilité d’initiative, elle est soumise au bon vouloir du Parquet. Il est bien évident de l’article que l’acceptation du droit à un procès équitable fait l’objet d’une résistance des magistrats. L’article affirme que « les cabinets d'instruction sont également surchargés du fait d'une procéduralisation croissante qui conduit à multiplier les actes formels sans aucun intérêt pour ce qui constitue la mission première du juge, la recherche de la vérité ». L’auteur se plaint que « les réformes législatives successives ont multiplié les possibilités d'intervention et de recours des parties, parquet, mis en examen, parties civiles » On constate que la phobie de la procédure s’étend même aux recours du parquet.. Il s’agit de « possibilités d’intervention et de recours » dont on comprend qu’ils portent atteinte à la sacro-sainte mission du juge qui se conçoit comme devenant le détenteur de la Vérité. Alors que l’auteur de l’article prétend s’inscrire dans une démarche pragmatique , prétendre que le juge d’instruction favorise l’égalité des armes et l’égalité des citoyens devant la justice pénale est manifestement contraire à la réalité des cabinets d’instruction. Dans la pratique inquisitoire, face au juge d’instruction, seule la criminalité organisée avait la capacité et la possibilité d’assurer sa défense. Les personnes modestes n’ont aucune possibilité réelle d’assurer leur défense, ni de documenter leur plainte, elles font face au système hypocrite de la prétendue impartialité du juge d’instruction et elles sont pour la plupart terrorisées face à lui. Prétendre que le juge d'instruction peut conduire ses investigations lorsque des puissants sont en cause, notamment dans les affaires politico-financières est là encore contraire à la réalité. Ceux que l’on a appelé les « patrons voyous » se font défendre par des d’avocats qui avaient pour habitude de défendre les grands voyous. A ces avocats viennent s’ajouter des cabinets d’avocats d’affaires face auxquels les juges d’instruction n’ont pas la compétence technique. Ces affaires « impliquant le pouvoir socioéconomique ou des personnalités ayant les réseaux d'appui suffisants » n' ont été initiées que parce que les parties civiles pouvaient saisir le juge d’instruction, ce qui n’est plus le cas. Elles ont rarement abouti parce suite de la résistance du Parquet, des erreurs techniques et juridiques des juges d’instruction qui ne s’appuient pas sur les parties civiles et enfin par suite du laxisme des tribunaux dans l’application du droit pénal économique et financier. Les juges d’instruction sont d’ailleurs sensibles aux interventions politiques, sensibilité qui se traduit différemment suivant les juges d’instruction, mais dont l’expérience montre qu’elle affecte tous les juges. En conclusion les arguments de l’article en défense du juge d’instruction démontrent au contraire la nécessité d’une réforme pour créer un juge de l’instruction, mais surtout pour réformer la procédure pénale pour assurer un vrai droit à un procès équitable et donner effectivité à des règles de droit pénal dans le respect des droits de la défense et des victimes. A cette condition la France progressera vers un état de droit et les citoyens n’auront plus le sentiment qu’il n’y a pas une véritable justice . La réalité actuelle que les citoyens n’ont aucune confiance dans la justice, même sinon surtout s’ils sont victimes et les tribunaux ne sont pas considérés comme des lieux de protection, mais au contraire des lieux à éviter.

Article remarquable de lucidité et de pondération, deux qualités rares aujourd’hui dans les réflexions et les propos de magistrats (sans parler des syndicats de magistrats, belle brochette d’aveugles) dès qu’il est question d’une réforme de l’instruction (une exception : le point de vue de Ph. Bilger). Cela dit, la préférence exprimée en conclusion pour une réforme dans la lignée de ce qui avait été discuté à la suite de la Commission parlementaire post-Outreau, i.e. à la marge, par amélioration du système existant, est peu convaincante. D’autant que vous notez très bien que les réformes de la détention provisoire, censée depuis 20 ans rester une procédure d’exception, ont échoué parce que l’appareil judiciaire en a détourné l’esprit contre la volonté expresse du législateur, et il en a été de même avec la toute dernière réforme qui a créé un juge spécialisé -si bien que la détention provisoire reste un scandale comme il y a vingt-trente ans – ce qui devrait à mon sens vous conduire à la conclusion qu’une réforme à la marge, par voie de perfectionnements techniques, sera de la même façon détournée nolens volens, et qu’on se retrouvera dans cinq ans avec les mêmes instructions de durée aberrante (en vrac dans l’actualité récente : les 17 ans d’instruction de l’hormone de croissance … pour rien ; il a fallu 3 ans aux Américains pour juger l’affaire Enron, et 10 ans en France pour l’affaire Vivendi …), les mêmes chiffres en matière de détention provisoire et, périodiquement, un scandale qui passe toutes les bornes (Outreau, de Filippis dans des styles différents), mais qui met surtout en évidence les mini-scandales oubliés beaucoup plus fréquents. Il faut un changement de système, et la suppression pure et simple du juge d’instruction en est la clef. La notion de juge de l’instruction est excellente, mais se pose seulement une vraie question quant à l’indépendance du Parquet, qu’un pays sérieux et une classe politique responsable pourraient résoudre. Mais le pays n’est pas sérieux à force de corporatismes, et Sarkozy n’est pas crédible en garant de l’indépendance de la justice.

Il n’aura échappé à personne que sur les 650 juges d’instruction, seule une trentaine se disent consternés par la suppression envisagée de leur statut en juge de l’instruction. Il n’aura pas non plus échappé à certain que les opposants les plus virulents relèvent de ce que l’on pourrait appeler des juridictions spéciales (pôle financier et cellule antiterroriste) et opposent comme principal argument leur statut d’indépendance et d’inamovibilité comparé à celui du parquet dont les magistrats sont hiérarchisés et ne peuvent qu’être soumis au pouvoir exécutif du garde des sceaux. C’est un peu, me semble-t-il, réduire le problème que de vouloir limiter le débat au simple respect de la séparation des pouvoirs. On est toujours dépendant de quelque chose, et pour ceux là, principalement de leur ego, pour ne pas dire de leurs idées, élément subjectif totalement incontrôlable. En fait ce qui gêne actuellement certain des juges d’instruction, c’est essentiellement de voir leurs prérogatives de juge d’investigation ramenées à celles d’un juge d’instruction, fonction qu’il n’aurait jamais dû quitter. Comment en est on arriver là ? Où est l’indépendance du juge, chargé d’instruire à charge et à décharge, donc d’initier les preuves du procès pénal, lorsqu’il diligente lui même l’enquête sur laquelle il aura ensuite à se prononcer sur le sort réservé à son instruction ? Quel garde fou, peut protéger le justiciable contre les dérapages parfois inévitables des aléas d’une enquête, autre que l’appel des ordonnances ? Qui contrôle les actes d’investigation du juge d’instruction qui pourraient s’avérer sans intérêt pour le dossier pénal mais dont les effets auraient été dévastateurs sur le justiciable ? Qui assure l’équité des moyens mis en œuvre ? Comment bénéficier du recul et de la sérénité attendue d’un magistrat indépendant qui serait complètement impliqué dans l’instruction ? Quel recul peut il avoir sur les faits , sur les preuves matérielles qu'il aurait lui même réunies? Qu’est ce qui pousse réellement les juges engagés dans la voie de l’investigation à persister et ne pas vouloir se consacrer à l’instruction du procès pénal ? N’ont ils pas réagi aussi vivement lorsque qu’il leur a été retiré les pouvoirs de mise sous mandat de dépôt, pour les confier au juge de la liberté et de la détention, alors que l’esprit de cette première réforme était de les rendre plus indépendant encore de leur fonction dans la recherche de la vérité qui leur ait demandée. . Le code de procédure pénale protége les mises en cause du danger que pourrait représenter l’exercice du pouvoir d’investigation en plaçant la police judiciaire, dans son sens large du terme, sous la direction du procureur de la république, et dans le ressort de chaque cour d’appel, sous la surveillance du procureur général et le contrôle de la chambre de l’instruction. Le juge d’instruction, qui se réclame seul compétent pour mener ses investigations, accepterait-il de répondre personnellement de ses actes d’enquête comme il est demandé à un officier ou à un agent de police judiciaire d’y répondre. La double hiérarchie, devant laquelle sont placés les enquêteurs (administrative et judiciaire) place en principe la Police Judiciaire, quelle soit policière ou gendarmesque, à l’abri de tout dérapage….. mais pas forcément de bavure j’en conviens. Quant à la réelle indépendance du juge d’instruction, je reste sensible aux commentaires, mais par expérience, très réservé.