ORLANDO PULSE !
ETERNELLE MINUTE DE SILENCE MONDIAL ASSOURDISSANT DES SOMMITES MORALES !
L’OPIUM DU PEUPLE A ANESTHESIE LES CONSCIENCES !
L’Archevêque DESMOND TUTU a su garder le Cap de ses pensées en lutte de libération des soumissions obscurantistes
"Je refuserais d'aller dans un paradis homophobe. Non, je dirais, désolé merci, je préfèrerais cent fois aller ailleurs",
"Je ne pourrais pas louer un Dieu homophobe, c'est ma conception profonde là-dessus" !
Revendication usurpatrice de la boucherie d’Omar Seddique Mateen, les idéologues patentés de la criminalité homophobe jubile au concert des révélations de leur œcuménisme théologique des béatifications des épurations !
Tartuffe Twitter, les iconoclastes de Sodome et Gomorrhe ont brulé les archives, ils connaissaient les vérités de leurs pouvoirs temporels incendiaires et génocidaires !
Le tueur récidiviste Shlissel Yishai n’a pas demandé le pardon de la famille de la jeune Shira Banki qu’il a froidement poignardée et le voilà osant alors même proféré ces mots de l’index :
« Si vous voulez que l’âme (de la victime) monte au ciel, il faut que les Gay Pride cessent à Jérusalem et sur toute la terre d’Israël » !
Joseph Haïm Sitruck n’en pensait pas moins dans sa justice inquisitoriale :
« La Torah considère l’homosexualité comme une abomination et un échec de l’humanité » « Israël, par cette manifestation, se trouve abaissée au rang le plus vil »
« Je n’hésite pas à qualifier cette initiative de tentative d’extermination moral du peuple d’Israël » « j’espère que les auditeurs écouteront mon appel au secours et réagiront de façon radicale à une telle abomination »
Christine de la Boutinade croisée de la Fille Aînée de l’Eglise après l’Arménie, se devait en divine prêtresse, dans ses répons ivres de piété grenouillarde, de crier au ciel du terroir :
« L’homosexualité est une abomination ! ».
Omar Seddique Mateen n’est pas un loup solitaire, des bergers ont ouvert les portes des bergeries atlantistes !
Les Trump et les NRA se nourrissent de cercueils depuis la première colombisation !
Qui parle de bavure d’une opération de provocation de l’anti-terrorisme à la « Patriot Act » ?
« De la régulation des choix de société par la promotion des droits fondamentaux. Les enseignements de la Cour constitutionnelle sud-africaine »
Par Alexander ABOTSI
Une jurisprudence protectrice des droits des homosexuels En reconnaissant des droits aux homosexuels, l’Afrique du Sud rejoint le petit cercle des pays178, tel le Canada, qui donnent une place à la question homosexuelle dans l’ordonnancement juridique. En effet, au Canada, la Cour suprême s’était basée sur une interprétation large de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés pour invalider, dans Vriend c. Alberta179, le congédiement d’un enseignant albertain qui avait déclaré son homosexualité. Dans M. c. H180, la Cour s’appuya sur la même disposition pour conclure que la définition du terme «conjoints» était discriminatoire en ce 178 C’est également le cas des pays scandinaves, de la Belgique et des Pays-Bas et récemment de l’Espagne qui reconnaissent le mariage entre personne de même sexe. En France, le mariage reste une union entre un homme et une femme, donc entre des personnes de sexe différent.
En revanche, Loi no 99-944 du 15 novembre 1999, dite Loi sur le Pacte civil de solidarité (PACS), reconnaît des formes de vie commune aux homosexuels. L’art. 1er de cette loi définit le PACS comme un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie. 179 Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493. 180 M. c. H, [1999] 2 R.C.S. 3. 10-Revue.book Page 421 Mardi, 18. août 2009 8:47 08 422 (2009) 43 R.J.T. 367 qu’elle excluait les couples homosexuels du droit de demander des aliments181. Dans le Renvoi relatif au mariage entre les personnes de même sexe182, la Cour suprême prit clairement position en faveur du mariage homosexuel. Selon le plus haut tribunal canadien, le mariage entre personnes du même sexe «découle de la Charte » 183. Dès lors, les législations fédérale et provinciale ont reconnu, chacune dans son domaine de compétence, des droits aux homosexuels184. Ainsi, le mariage, qui relève de la compétence fédérale185, est désormais ouvert aux homosexuels186. Pour sa part, la Province du Québec a institué l’union civile ouverte aux personnes du même sexe187. À tout prendre, on retiendra qu’en la matière, les juges canadiens, sous l’autorité de la Cour suprême, furent avant-gardistes, car le constituant canadien n’avait pas expressément inclus la protection de l’orientation sexuelle dans la Charte canadienne. C’est donc le juge qui l’a fait par la technique de l’interprétation large. Ce bref rappel de la situation canadienne nous permet de constater qu’en Afrique du Sud, les juges se sont montrés aussi activistes que leurs homologues canadiens. Mais encore une fois, le constituant sud-africain leur a facilité la tâche. En effet, en Afrique du Sud, c’est le constituant lui-même qui a pris l’initiative de la protection des homosexuels, en incluant expressément le concept d’«orientation sexuelle» dans les critères illicites de discrimination188. Ainsi, l’interdiction de discriminer sur la base de l’homo- 181 Voir les commentaires éclairants de José WOEHRLING, «Actualité constitutionnelle canadienne», RFDC 2004.645. 182 Renvoi relatif au mariage du même sexe, [2004] 3 R.C.S. 698. Voir aussi, l’affaire québécoise Hendricks c. Québec (Procureur général), [2002] R.J.Q. 2506 (C.S.), jugement confirmé en appel en 2004. 183 Id., par. 43. 184 Sur l’évolution de la question au Canada, voir José WOEHRLING, préc., note 181, 645. Voir le même auteur dans «Actualité constitutionnelle canadienne», RFDC 2005.813. 185 Voir l’article 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., c. 3 (R.-U.). Notons que la célébration du mariage relève de la compétence provinciale: article 92 (12) de la Loi constitutionnelle, précitée. 186 Loi d’harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil, L.C. 2001, c. 4, art. 5. Cette loi est entrée en vigueur en 2005. 187 Code civil du Québec, L.Q.1991, c. 64, art. 521.1 et suiv. 188 Const. 96, art. 9 (3). 10-Revue.book Page 422 Mardi, 18. août 2009 8:47 08
LES ENSEIGNEMENTS DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE SUD-AFRICAINE 423 sexualité n’est ni d’origine législative, ni prétorienne; elle tire son origine du texte même de la Constitution, c’est-à-dire de l’instrument juridique le plus élevé du pays. Ce faisant, le constituant sud africain a cherché, non seulement à modifier le droit, mais aussi à opérer une révolution culturelle. A. Une révolution culturelle Sous l’ancien régime sud-africain, c’est-à-dire le système juridique qui prévalait avant l’entrée en vigueur de la Constitution intérimaire le 27 avril 1994, l’homosexualité était un crime. Comme l’explique Daniel Conway189, l’idée que les thuriféraires de l’apartheid se faisaient de la virilité, de Dieu et de la religion, n’était pas compatible avec l’homosexualité. En effet, le Parti nationaliste afrikaner considérait l’homosexualité comme l’expression d’une maladie, de la faiblesse, de l’immoralité, de la lâcheté et, surtout, comme une offense à la nature et à Dieu190. Le service militaire obligatoire était le lieu et le moment de discipliner le jeune mâle blanc191. La philosophie qui sous-tendait la politique militariste de l’apartheid était de faire en sorte que la rudesse des activités militaires prévînt le jeune homme blanc de tout comportement sexuel déviant192. De son côté, la composante africaine de la société sud-africaine ne tolérait pas non plus l’homosexualité. Peuples de tradition patriarcale, peuples guerriers, peuples fiers et fortement ancrés dans la certitude des croyances ancestrales et religieuses, peuples fâchés contre «le Blanc» qui les a soumis à l’apartheid, les Africains du Sud, comme d’ailleurs ceux du reste du Continent, estiment que l’homosexualité est une pratique déviante, contrenature. Laissons de côté les phrases assassines que le président Robert Mugabe du Zimbabwe lance constamment contre l’homosexualité et l’Occident pour observer, avec le professeur Wing193, que même des dirigeants 189 Daniel CONWAY, «All these long-hair fairies should be forced to their military training. Maybe they will become men. The End Conscription Campaign, Sexuality, Citizenship and Military Conscription in Apartheid South Africa», (2004) 20 So.Afr.J.Hum Rts 207. 190 Id. 191 Id., 208. 192 Id. 193 Adrien Katherine WING, «The fifth Anniversary of the South African Constitution: A Role Model on Sexual Orientation», 26 Vermont L.R. 821, 821-828 (2001-2002). 10-Revue.book Page 423 Mardi, 18. août 2009 8:47 08 424 (2009) 43 R.J.T. 367 africains considérés comme des plus ouverts, condamnent tout autant l’homosexualité. Ainsi, Julius Nyerere (Tanzanie) disait que l’homosexualité était une pratique étrangère à la culture africaine194. L’ancien président nigérian Olesegun Obasanjo ne se cache pas pour dire que l’homosexualité «est contraire à la Bible, à la nature et à l’Afrique»195. Point d’étonnement que les États africains n’aient pas de législation favorable à l’homosexualité. En Afrique du Sud, au sein même de l’ANC (le parti majoritaire), la politique en matière d’homosexualité a dû évoluer. Dans un premier temps, il n’y avait pas, jusqu’à la fin des années 1980, de position officielle concernant l’homosexualité. La question ne faisait pas partie des préoccupations de l’organisation dont le but exclusif était de libérer le pays par tous les moyens, que ce soit par la diplomatie ou les armes. À cette époque, certains hauts dirigeants du mouvement de libération ne cachaient pas leur aversion pour l’homosexualité196.
Or, l’ANC a fait des droits fondamentaux le moyen et le but de la lutte contre l’apartheid. Il fallait donc être conséquent. Le Congrès ne pouvait durablement continuer d’ignorer le sort des homosexuels sud-africains, dont certains étaient des « comrades »197 et faisaient partie de ses rangs. Il fallait donc changer d’orientation politique. Ainsi, dans un deuxième temps (en mai 1992), le Congrès s’engagea formellement et publiquement à protéger les homosexuels, promettant de leur offrir un statut juridique dans une Afrique Sud libérée de l’apartheid198. Lors du dialogue national qui mit fin à l’apartheid, le Parti national afrikaner (NP), voyant se profiler irrésistiblement sa perte du pouvoir politique, procéda à un retournement de veste en s’érigeant en défenseur des droits fondamentaux. Il s’associa à l’ANC pour faire inscrire dans la Constitution l’orientation sexuelle comme critère de discrimination injuste. 194 Id. 195 Éditorial de Radio France Internationale (RFI) du 15 décembre 2004, intitulé «Vers la légalisation du mariage homosexuel en Afrique du Sud», en ligne: (consulté le 28 mai 2009). 196 A.K. WING, préc., note 193, 23. 197 Pendant les années de lutte contre l’apartheid, les militants de l’ANC ainsi que les personnes engagées dans cette lutte s’appelaient «camarades». Cette appellation a survécu à la fin de la lutte. 198 Voir le Site de l’ANC, en ligne: (consulté le 28 mai 2009). 10-Revue.book Page 424 Mardi, 18. août 2009 8:47 08
LES ENSEIGNEMENTS DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE SUD-AFRICAINE 425 Cependant, en raison du poids de l’histoire et de l’influence des certitudes ancestrales et religieuses, on aurait pu croire que la disposition constitutionnelle sur l’orientation sexuelle resterait une coquille vide. Ainsi, le Parlement sud-africain n’a pas lui-même cherché à faire appliquer cette disposition constitutionnelle. Celleci semblait donc appelée à la désuétude. Mais c’était sans compter l’activisme des tribunaux sud-africains. Ils ont obligé le Parlement à agir pour donner à cette disposition toute son effectivité, à la déception d’une grande partie de l’opinion publique. En raison de l’hostilité ambiante à l’homosexualité, les tribunaux sud-africains ont fait preuve d’audace. Plus qu’une contribution juridique, la politique jurisprudentielle en matière d’homosexualité participe d’une révolution culturelle. Et cette révolution semble plutôt en bonne marche, preuve en est ce propos d’un correspondant de la chaîne BBC : «Qu’il fait beau d’être homosexuel en Afrique du Sud»199. Cela dit, examinons quelques décisions de justice sur la question. B. Aperçu de quelques jugements sur l’homosexualité Les juridictions ordinaires ont été les premières à connaître des litiges relatifs au statut des homosexuels. Il en va ainsi de l’affaire Kampher200, tranchée d’abord par une Magistrate’s Court puis par la Cour supérieure. Dans cette affaire, un homme avait été condamné pour avoir pratiqué la sodomie. En vertu des règles de common law, une telle pratique constituait une infraction criminelle en Afrique du Sud. Le juge du procès l’avait condamné àune peine de douze mois de prison avec sursis. Il était dit dans la décision que le condamné retournerait immédiatement en prison et verrait sa peine initiale s’alourdir s’il s’adonnait de nouveau à la pratique de la sodomie. En appel, la Cour supérieure du Cap infirma la décision du juge inférieur au motif qu’elle méconnaissait la Constitution. Selon les juges du Cap, la sodomie constitue pour les homosexuels un droit fondamental, lequel droit découle de l’égalité et de la protection de la vie privée. 199 BBC News Africa, édition du 29 septembre 2001 (20 h 44mn GMT). 200 State v. Kampher, 1997 (9) BCLR 12 83 (CC). 10-Revue.book Page 425 Mardi, 18. août 2009 8:47 08 426 (2009) 43 R.J.T. 367 Dans Langmaat201, une fonctionnaire de police lesbienne s’était vue refuser par les autorités la faculté de faire bénéficier à sa partenaire la couverture de son assurance-maladie alors même qu’un tel droit était reconnu à ses collègues hétérosexuels. La Cour supé- rieure du Transvaal (Pretoria) conclut à une atteinte au droit à l’égalité et ordonna à l’Administration de faire bénéficier le couple homosexuel de la prestation de l’assurance. Quoique les questions sur l’homosexualité fussent favorablement tranchées par les tribunaux ordinaires, l’intervention de la Cour constitutionnelle était fort attendue, car la Cour est l’interprète authentique de la Constitution. La très militante association homosexuelle (National Coalition for Gay and Lesbian Equity) usa de toutes les astuces juridiques pour porter la question homosexuelle devant le juge constitutionnel. Dans la première affaire portée devant la Cour constitutionnelle, affaire Gay National Coalition 1202 du nom de l’association précitée, il s’agissait d’un jugement d’inconstitutionnalité émanant de la Cour supérieure de Johannesburg. La Cour constitutionnelle était appelée à certifier cette décision. Le litige portait sur les règles de droit suivantes: la règle de common law selon laquelle la sodomie est une infraction, le Code de procédure pénale qui criminalise la sodomie, la loi de 1957 sur les offenses sexuelles qui interdit les pratiques sexuelles entre hommes ainsi que la loi de 1987 sur les officiers de la sécurité qui interdit aux agents les pratiques homosexuelles. Dans un jugement unanime, la Cour constitutionnelle confirma la décision d’invalidité en s’appuyant sur le droit à l’égalité, le droit à la dignité et le droit au respect de la vie privée. Elle jugea contraires à la Constitution les lois en cause ainsi que la règle de common law qui criminalise l’homosexualité. La deuxième affaire initiée par les activistes homosexuels est l’affaire Gay National Coalition II203. Elle a trait à la police des étrangers. En effet, l’article 25 de la Loi de 1991 relative à l’entrée et au séjour des étrangers sur le territoire sud-africain facilitait l’immigration des étrangers conjoints de Sud-Africains ainsi que les conjoints 201 Langmaat v. Minister of Safety and Security, 1998 (3) SA 312 (T). 202 National Coalition for Gay and Lesbian Equality and Another v. Minister of Justice and Others, 1998 (12) BCLR 1517 (CC), 1999 (1) SA 6 (CC). 203 National Coalition for Gay and Lesbian and Others v. Minister of Home Affairs and Others II, 2000 (1) BCLR 39 (CC), 2000 (2) SA 1 (CC). 10-Revue.book Page 426 Mardi, 18. août 2009 8:47 08
LES ENSEIGNEMENTS DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE SUD-AFRICAINE 427 des résidents permanents. Le législateur avait employé les termes « époux» et «épouses» pour désigner les bénéficiaires de ce traitement préférentiel. Les militants homosexuels attaquèrent avec succès cette loi devant la Haute Cour du Cap. Et, comme dans la première affaire, la Cour constitutionnelle fut saisie par le mécanisme du renvoi en certification. Dans un jugement unanime, sous la plume du juge Ackermann, la Cour rejeta la demande de l’association homosexuelle d’inclure les conjoints ou partenaires homosexuels dans les concepts d’époux et d’épouses. Cependant, le juge Ackermann considéra favorablement la question de la discrimination contre les homosexuels et il arriva au constat suivant: le législateur, en garantissant l’obtention d’un permis aux étrangers époux et épouses de Sud-Africains et de résidents permanents, tout en ignorant le cas des étrangers ayant une relation homosexuelle stable avec des SudAfricains et des résidents permanents, opère une discrimination injuste contre les homosexuels sud-africains et leurs partenaires étrangers. Une telle discrimination ne se justifiait pas dans une société démocratique ouverte fondée sur la dignité, l’égalité et la liberté. Par ailleurs, l’affaire Du Toit204 donna à la Cour constitutionnelle l’occasion de se prononcer sur l’adoption d’enfants par les couples homosexuels. Dans cette affaire, deux juges lesbiennes, vivant en couple depuis treize ans, cherchaient à adopter deux enfants. Elles passèrent avec succès toutes les phases de la procédure exigée en matière d’adoption, mais au bout du cheminement, elles se heurtèrent au refus du Tribunal pour enfant. En effet, le juge pour enfant refusa de leur accorder conjointement l’adoption des deux enfants au motif que la loi sur la protection de l’enfance (Child Care Act 74 of 1983) ne prévoyait l’adoption que par l’homme et la femme unis dans les liens du mariage. Face à l’obstacle de la législation, le juge pour enfant opta pour la tutelle. Or, aux termes de la loi sur la tutelle des mineurs (Guardianship Act 192 of 1993), la tutelle ne pouvait être reconnue qu’en faveur d’un membre du couple. En conséquence, le tribunal accorda la tutelle des deux enfants seulement à l’une des deux femmes. Avec le soutien de l’association de défense des homosexuels, les deux femmes saisirent la Cour 204 Du Toit v. Minister of Welfare and Population Development and others, 2002 (10) BCLR 1006 (CC), 2003 (2) SA 198 (CC), ci-après Du Toit. 10-Revue.book Page 427 Mardi, 18. août 2009 8:47 08 428 (2009) 43 R.J.T. 367 supérieure de Pretoria contre l’obstacle que la loi leur faisait d’adopter conjointement. Elles eurent gain de cause. L’affaire arriva donc devant la Cour constitutionnelle par voie de certification. Le juge Lewis Skweyiya rédigea la décision avec le soutien unanime de ses collègues. Il jugea que les homosexuels engagés dans une relation permanente devraient être autorisés à adopter ensemble, au même titre que les couples mariés, dès lors qu’ils ont été jugés aptes aux termes de la procédure d’adoption. D’abord, le juge Skweyiya trouva que les deux lois disputées opéraient une discrimination injuste sur le motif de l’orientation sexuelle et du statut matrimonial, qu’elles violaient ainsi le droit à l’égalité. Ensuite, en niant aux couples homosexuels le droit d’adopter et d’être parents, le législateur avait, selon le juge Skweyiya, violé leur droit à la dignité. Enfin, se référant à la jurisprudence constante de la Cour205, le juge Skweyiya était d’avis que les lois incriminées avaient failli à un principe primordial, celui qui demande que l’on prenne en compte les meilleurs intérêts de l’enfant toutes les fois qu’une action ou une démarche le concerne. Partant de ce principe, le juge Lewis Skweyiya estima que la stabilité, le soutien et l’affection pour un enfant pouvaient tout à fait être assurés par un couple homosexuel. Dans l’affaire Santchwell206, il y était question de la constitutionnalité de la loi relative à la rémunération et aux conditions d’exercice des juges207. En effet, une juge lesbienne contestait la validité constitutionnelle de la loi susdite qui garantissait des avantages aux époux et épouses de juges sans rien prévoir au bénéfice des partenaires (life partners) des juges vivant en couple homosexuel. Dans un verdict unanime rédigé par le juge Thole Madala, la Cour cons- 205 Minister of Welfare and Population Development v. Fitzpatrick and Others, 2000 (3) 422 (CC), 2000 (7) BCLR 713 (CC), 17: Le juge Richard Goldstone dégagea le principe selon lequel «la prise en compte des meilleurs intérêts de l’enfant a une importante primordiale dans toute affaire le concernant». 206 Santchwell v. President of the Republic of South Africa and another, 2002 (6) SA 1 (CC); 2002 (9) BCLR 986 (CC). En 2003, Mme Santchwell retourna de nouveau devant la Cour constitutionnelle au motif que la législation censée prendre en considération les partenaires des juges homosexuels selon le jugement de la Cour n’avait fait que reprendre en des termes différents les dispositions de la loi jugées inconstitutionnelles par la Cour. De nouveau, la Cour lui donna raison. Elle vérifia la conformité de la nouvelle loi à son précédent jugement et conclut que la loi ne respectait pas la valeur absolue de la chose jugée. Voir Santchwell v. President of the Republic of South Africa, 2003 (4) SA 266 (CC) (17 mars 2003). 207 Judges Remuneration and Conditions of Services Act 88 of 1989. 10-Revue.book Page 428 Mardi, 18. août 2009 8:47 08
LES ENSEIGNEMENTS DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE SUD-AFRICAINE 429 titutionnelle fit droit à la plaignante, jugeant que le législateur, en ignorant la situation des juges homosexuels impliqués dans une relation stable, violait la clause constitutionnelle sur l’égalité. Ainsi, les partenaires des juges homosexuels devraient être traités de la même façon que les épouses et époux des juges (hétérosexuels). La décision dans l’affaire J 208 est assez intéressante. Les plaignantes étaient deux lesbiennes vivant en couple. L’une d’elles avait pu avoir un enfant par insémination artificielle. La loi sud-africaine sur le statut juridique de l’enfant reconnaît la qualité de parents au couple (hétérosexuel) qui a bénéficié des gamètes d’une autre personne sans envisager le cas des personnes en relation homosexuelle. Dans un jugement unanime rédigé par le juge Richard Goldstone, la Cour estima que l’article 5 de la loi sur le statut des enfants était inconstitutionnel en ce qu’elle opérait une discrimination illicite fondée sur l’orientation sexuelle. Dès lors, la Cour constitutionnelle reconnaît aux couples de lesbiennes la parenté de l’enfant qu’elles ont eu par insémination artificielle. Comme l’observe le professeur Xavier Philippe209, il n’a pas été difficile pour la Cour constitutionnelle de motiver sa décision dans cette affaire puisque la Constitution lui offrait explicitement un fondement: la clause sur l’égalité qui interdit la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. On citera enfin l’affaire Fourie210 au sujet du mariage homosexuel. Deux lesbiennes, Marie Fourie et Cecilia Bonthuys, vivant en couple depuis plus d’une décennie au vu et au su de leur entourage, se présentèrent devant l’officier d’état civil pour lui demander deux choses. La première était de certifier que leur union valait mariage au sens du Marriage Act 25 of 1961, la loi sud-africaine sur le mariage. La seconde était la conséquence de la première: elles demandaient à l’officier d’enregistrer leur union en tant que mariage au sens de la loi. On s’en doute, l’officier d’état civil refusa d’accéder à cette double demande au motif que, selon la loi et les règles de common law, le mariage, en Afrique du Sud, ne peut être célébré qu’entre l’homme et la femme. Pour l’état civil, il s’agissait là d’une 208 J and B v. Director General, Department of Home Affairs and others, 2003 (5) SA 621 (CC). 209 Xavier PHILIPPE, «Afrique du Sud: Actualité constitutionnelle», RFDC 2005.397. 210 Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Others, with Doctors for Life International (first amicus curiae), John Jackson Smyth (second amicus curiae) and Marriage Alliance of South Africa (third amicus curiae), 2006 (3) BCLR 355 (CC); 2006 (1) SA 524 (CC), ci-après Fourie. 10-Revue.book Page 429 Mardi, 18. août 2009 8:47 08 430 (2009) 43 R.J.T. 367 condition de fond. Les deux lesbiennes intentèrent alors une action devant les tribunaux afin de faire invalider la législation et la règle de common law qui faisaient obstacle à leur droit fondamental au mariage et à l’égalité de traitement. Se joignant aux deux requérantes, l’association de défense des homosexuels renchérit en soutenant que le Marriage Act 25 of 1961 n’était pas conforme à la Constitution puisque, s’agissant des personnes habilitées à se marier, l’article 30 (1) de cette loi faisait exclusivement référence aux termes «mari» (husband) et «femme» (wife), ignorant les homosexuels désireux de se marier. En clair, les homosexuels sud-africains demandèrent à la Cour constitutionnelle de dire qu’ils avaient, aux termes de la Constitution, le droit de se marier au même titre que les hétérosexuels. Leur cause fut entendue. En effet, selon le juge Albie Sachs, qui rédigea la décision unanime de la Cour, la définition que la loi et la common law donnaient du mariage était incompatible avec la Constitution211. Le juge Sachs invalida la loi dans la mesure où elle ne permettait pas aux couples homosexuels de bénéficier du statut, des avantages ainsi que des responsabilités qu’elle accorde aux couples hétérosexuels. Se fondant sur les clauses constitutionnelles sur le droit à l’égalité (article 9) et le droit à la dignité (article 10), le juge Sachs estima que le fait qu’il n’y ait en droit sud-africain aucune disposition permettant aux deux requérantes et à toutes les personnes se trouvant dans leur situation de se marier légalement constituait une rupture de l’égalité de traitement des personnes. Selon lui, cette inégalité de traitement est fondée sur un critère illicite: l’orientation sexuelle212. Le juge Sachs est donc clairement d’avis que les homosexuels ont le droit de se marier. Comme les hétérosexuels, les homosexuels sont libres de choisir toute autre forme de vie commune, et il est du devoir du législateur de prendre les mesures qui facilitent ce libre choix. Aux personnes qui invitaient la Cour à considérer les arguments d’ordre religieux avancés contre le mariage homosexuel, le juge Sachs répondit qu’il n’était pas de la compétence ni du devoir des juges de réécrire ou d’interpréter les textes religieux213. Le juge 211 Id., par. 82. 212 Id., par. 75 et suiv. 213 Id., par. 88 et suiv. 10-Revue.book Page 430 Mardi, 18. août 2009 8:47 08
LES ENSEIGNEMENTS DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE SUD-AFRICAINE 431 Sachs estima que ce n’était pas aux juges de dire aux confessions religieuses le type de mariage à célébrer214. En revanche, le rôle des juges et notamment de la Cour constitutionnelle est d’assurer la coexistence entre différentes conceptions du mariage dans une société démocratique et ouverte, en faisant en sorte que chaque sphère soit respectée et ne soit pas obligée de plier devant les exigences des autres215. Ainsi, selon le juge Albie Sachs, la reconnaissance du mariage homosexuel au même titre que le mariage hétérosexuel ne viole pas le droit fondamental des sociétés religieuses de continuer à refuser de célébrer le mariage homosexuel216. Cette reconnaissance ne diminue pas davantage, selon le juge Sachs, l’importance et la portée du mariage entre hétérosexuels217. Ceux-ci peuvent toujours célébrer le mariage selon les formes qu’ils entendent et notamment dans le cadre religieux. Il y a, dit le juge Sachs, «deux intérêts [civils (laïcs) et religieux] qui n’entrent pas en collision, mais coexistent dans un système constitutionnel qui reconnaît et protège la diversité»218. Pour ce qui est de la réparation, le juge Sachs estima qu’en l’espèce, il serait plus convenable et plus efficace de suspendre pendant douze mois les effets de l’inconstitutionnalité en faisant appel au législateur pour qu’il corrige lui-même l’inconstitutionnalité219. Mais le juge ne donna pas carte blanche au législateur. Il avertit le Parlement et l’opinion publique: si à l’expiration de ce délai de douze mois, le législateur n’avait toujours pas pris action, la loi sudafricaine sur le mariage devrait alors automatiquement se lire comme incluant le mariage de deux personnes du même sexe220. Le mariage serait alors l’union de deux personnes et les couples homosexuels pourraient se prévaloir de la décision de la Cour pour se marier. En un mot, faute pour le législateur d’agir dans le délai imparti, le jugement aurait automatiquement force de loi. Le Parlement sud-africain était dans une situation de compé- tence liée; il s’est donc incliné devant la décision de la Cour cons- 214 Id., par. 88 et suiv. 215 Id., par. 98. 216 Id., par. 97. 217 Id. 218 Id. 219 Id., par. 54. 220 Id., par. 157, 158, 161. 10-Revue.book Page 431 Mardi, 18. août 2009 8:47 08 432 (2009) 43 R.J.T. 367 titutionnelle. Malgré la pression d’un certain électorat, les députés ont adopté la Civil Union Act No 17 of 2006, entrée en vigueur le 30 novembre 2006. Dès lors, le mariage homosexuel a été légalisé en Afrique du Sud. Pour protéger les homosexuels, la Cour constitutionnelle ne se limite pas à une lecture combinée des droits à l’égalité et à la dignité. Elle fait intervenir un troisième élément: le droit à la vie privée (article 14 de la Constitution). Elle affirme dans Gay National Coalition II, précitée: « Le droit à vie privée signifie que nous avons tous droit à un domaine d’intimité privée et d’autonomie qui nous permet d’établir et d’entretenir les relations humaines sans intrusion de la société. La façon dont nous exprimons notre sexualité est au cœur de ce domaine d’intimité privée. Si, en exprimant notre sexualité, nous agissons avec consentement mutuel et sans nous faire du tort, alors l’invasion d’un tel domaine sera une rupture de notre vie privée.»221 Ainsi défini, le droit au respect de la vie privée permet de proté- ger l’homosexualité, mais exclut la prostitution. Telle est la position qui ressort clairement S v. Jordan222. Selon la Cour constitutionnelle, l’interdiction de la prostitution par le législateur n’enfreint pas le droit au respect de la vie privée223. En définitive, c’est la trilogie de droits (dignité, égalité et vie privée) qui forme le socle de la politique jurisprudentielle en matière de la protection de la minorité homosexuelle.