Covid-19, terrorisme : dans des circonstances exceptionnelles, les libertés en sursis

Entre lutte contre le terrorisme et contre l'épidémie de Covid-19, les régimes d'exceptions font partie de notre quotidien. Pourtant, dans une démocratie et un État de droit, ces restrictions aux Droits et aux Libertés doivent être fortement et strictement encadrées afin d’en prévenir les abus, les dérives. En quoi les Libertés sont-elles insuffisamment protégées par les régimes exceptionnels ?

Si l'état d'urgence est de loin le plus connu, en Droit Constitutionnel français, il existe différents autres régimes exceptionnels permettant de restreindre les Droits et Libertés protégés par l'ordre juridique dans des situations, elles aussi, exceptionnelles. Survol de ces différents régimes.

 © Yaroslav Danylchenko © Yaroslav Danylchenko

Les articles 16 et 36 de la Constitution : des atteintes constitutionnelles aux Libertés fondamentales constitutionnellement protégées

L'article 16 de la Constitution : une dictature présidentielle

L'article 16 de la Constitution permet au Président de la République d'obtenir les pleins pouvoirs et prendre toutes les mesures exigées par la situation pendant une certaine durée au mépris de la séparation des pouvoirs. Pour obtenir ces pouvoirs, le Président de la République doit réunir certaines conditions : une menace grave et immédiate doit peser sur les institutions, l'indépendance de la Nation, l'intégrité du territoire ou l'engagement internationaux du pays. En plus de l'un de ces critères, les pouvoirs publics constitutionnels doivent être interrompus.

Une fois l'article 16 mis en place, les Libertés fondamentales et les Droits fondamentaux ne sont quasiment plus protégés. Le Conseil d'État qui ne peut effectuer aucun contrôle ni sur la mise en oeuvre ni sur la fin du régime, ni pour effectuer un contrôle sur des mesures prises dans le domaine de la loi durant cette période (la liste des matières relevant du domaine de la loi figure à l'article 34 de la Constitution). En revanche, il peut, en théorie, effectuer un contrôle sur les mesures qui ne relèvent pas de ce domaine. Pour autant, on imagine mal le juge administratif remettre en cause de telles mesures dans une situation gravissime, le contrôle qu'il effectue est donc minime.

Le Conseil Constitutionnel lui aussi ne permet pas une protection efficace des Droits et Libertés : il ne peut être saisi qu'à compter de 30 jours à partir de la mise en place de l'article 16 : ce délai est long et laisse donc une période d'un mois durant laquelle toutes les atteintes peuvent être portées aux libertés.

L'article 36 de la Constitution : un état d'exception au régime flou

Cet article n'a jamais été utilisé sous la Cinquième République, il définit l'état de siège et ne tient qu'en deux petites lignes dans la Constitution : "L'état de siège est décrété en Conseil des ministres. Sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement".  Ce régime est très mal défini, les garanties constitutionnelles encadrant ce régime sont donc faibles. De plus, il n'existe aucune jurisprudence définissant les moyens de contrôle des mesures prises dans le cadre de cet état d'exception. Selon toute logique, le mode de contrôle qui s'appliquerait serait un mode similaire à celui de l'article 16, qui serait donc, très faible. Le Conseil Constitutionnel lui, n'apparait pas dans ce régime et ne joue, a priori, aucun rôle.

Les régimes légaux et jurisprudentiels protègent insuffisamment les Droits et Libertés

L'état d'urgence : la légitimation des atteintes aux Droits et Libertés

L'état d'urgence a été créé il y a plus d'un demi-siècle par la Loi du 3 avril 1955. Il est d'origine légale, c'est à dire que le Parlement a créé ce dispositif. L'état d'urgence est partout dans l'actualité : il a été décrété par François Hollande après les attentats du 13 novembre 2015, maintes fois prolongé depuis, puis appliqué à la crise sanitaire actuelle avec le terme d'état d'urgence sanitaire.

La protection des Libertés fondamentales impose des conditions strictes pour mettre en oeuvre des restrictions, or, celles de l'état d'urgence sont devenues aujourd'hui relativement simples à réunir : il "suffit" d'un péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public ou d'évènements présentant par leur nature et gravité le caractère de calamité publique selon les termes de la loi.

Ce régime a pour effet d'étendre les pouvoirs de l'administration, notamment ceux des préfets et du ministre de l'intérieur. Ceux-ci peuvent ainsi interdire la circulation, mettre en place des couvre-feux, fermer les salles, interdire les cortèges, assigner des personnes à résidence (par décision administrative et non judiciaire comme d'ordinaire), autoriser des perquisitions de nuit, censurer la communication en ligne...

Les atteintes possibles aux Droits et Libertés sont donc importantes pour autant leur protection est bien trop faible malgré un rôle important du juge administratif : le contrôle de la mise en place de l'état d'urgence est minime selon des arrêts de 2005 du Conseil d'État. Si, depuis 2016, ce dernier exerce un contrôle plus fort, son rôle reste trop peu important.

Quant au Conseil Constitutionnel, il n'effectue qu'un contrôle tardif : il contrôle en effet a posteriori la Loi de 1955 par voie de Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Et, le nombre important de réserves et de déclarations d'inconstitutionnalité prononcées par le Conseil à propos de la loi de 1955 et des lois de prorogations de l'état d'urgence montrent les nombreuses dérives de ce régime.

De plus, les gouvernements ont tendance à pérenniser cet état d'exception créant un danger à long terme pour les Libertés Fondamentales : la Loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme transpose de nombreuses mesures de l'état d'urgence (état d'exception) vers le droit applicable en période normale.

La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles : l'absence de protection des Droits et Libertés

La théorie des circonstances exceptionnelles est un régime ancien, créé par le Conseil d'État au sortir de la Première Guerre Mondiale par deux arrêts de 1918 et 1919. Il s'agit d'un régime purement jurisprudentiel, c'est à dire qu'il est créé par une succession de décisions de justice, faisant de ce régime quelque chose de flou et facilement modifiable à tout moment. Ainsi, les conditions de mise en oeuvre semblent difficile à réunir mais l'absence de régime fixe rend ces conditions souples et leur liste non-exhaustive. Actuellement, il existe trois conditions cumulatives :
- Une situation exceptionnelle (une guerre, une catastrophe naturelle)
- L'administration doit avoir été dans l'impossibilité d'agir conformément au principe de légalité
- L'intérêt protégé par l'utilisation des circonstances exceptionnelles doit avoir été suffisamment important pour justifier le sacrifice du Droit ou de la Liberté.

Les effets de cette théorie des circonstances exceptionnelles sont dangereux pour le maintint de l'État de Droit et la protection des Libertés fondamentales. Sont ainsi possible sous ce régime des manquements aux règles de compétence, aux règles de forme et de fond, des illégalités sont même disqualifiées (en d'autres termes, certaines fautes graves en temps normal deviennent moins importantes et préjudiciables).

Le contrôle de ces atteintes dans une telle théorie se fait a posteriori ce qui a plusieurs conséquences. D'abord, seule la réparation du préjudice est possible : il n'existe aucun moyen de faire cesser l'atteinte lorsqu'elle est commise. Ensuite, le régime étant jurisprudentiel, il est par nature mouvant et peut évoluer à tout moment au gré des évènements. Et enfin, beaucoup d'illégalités sont tolérées au nom des circonstances exceptionnelles : la protection des Droits et Libertés est donc très restreinte.

Qui protéger ?

En temps de pandémie comme dans le cadre d'une menace terroriste, imposer des restrictions aux Libertés semble logique. Idéalement, le pouvoir exécutif n'abuse pas de ces restrictions en usant proportionnellement des régimes à sa disposition sans aucune autre fin que l'intérêt général et le pouvoir judiciaire épaulé par le Conseil Constitutionnel  contrôle, efficacement, de telles mesures afin de garantir, en toutes circonstances ce juste équilibre. Pourtant, la réalité est bien différente : sur le papier, les Droits et Libertés ne sont pas suffisamment protégés dans ces différents régimes, dans la réalité, les régimes exceptionnels sont de moins en moins "exceptionnels". Il devient urgent de s'interroger sur cette banalisation des atteintes aux Libertés.

"Un peuple est libre quand il ne peut être opprimé ni conquis, égal quand il est souverain, juste quand il est réglé par des lois.

Louis Antoine de Saint-Just, L'esprit de la Révolution

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