Le Conseil constitutionnel ou « la grande muette »

Que ce soit pour l’écriture inclusive, des questions de droit trop nouvelles ou des requêtes trop documentées, la Cour suprême française chargée du respect de la Constitution, semble toussoter depuis juillet 2017. Qu’en est-il donc de son audace passée ? L’âge de raison ou de révision constitutionnelle serait-il atteint ? Analyse à travers 4 exemples.

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DANS CETTE SINGULIÈRE DÉMOCRATIE QU'EST LA VÈME RÉPUBLIQUE, IL EXISTE UNE CRÉATURE TOUTE AUSSI ÉNIGMATIQUE : LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL. Toutefois, à l’inverse du Sphinx (son symbole visible au-dessus de sa porte d’entrée rue Montpensier à Paris), il se raconte que ce ne sont pas les questions qui plongeraient dans la perplexité mais certaines de ses réponses.

Près d’une année après les dernières élections qui ont largement renouvelé le Parlement et y ont fait entrer des forces d’opposition nouvelles, le Conseil constitutionnel a été saisi plus de 5 occasions par elles. L’analyse des réponses apportées par la Haute Cour semble réserver quelques surprises...

On pourrait ainsi s’étonner de certains silences sur des questions de droit a priori inédites, ... et de pratiques qui pourraient faire écarquiller les yeux d’un observateur étranger. Petit florilège.

1er épisode : Le « balai » de la loi de finances pour 2018

C’est un fait connu, le Conseil constitutionnel a une tradition de « motivation faible », c’est-à-dire que face à une argumentation détaillée, précise, qui devrait mener tout juge à une réponse du même niveau et de la même teneur, ses décisions sont particulièrement concises, voire laconiques. Or, la « motivation », l’explication publique des raisons pour lesquelles un juge retient une solution plutôt qu’une autre, est une exigence fondamentale pour toute instance de jugement, la France ayant par ailleurs fait l’objet de nombreuses condamnations sur ce point. Notons par ailleurs que dans d’autres pays, les juges constitutionnels justifient chacun en public de leurs décisions, comme en Suisse, ou au Brésil.

Toutefois, cette absence de motivation peut atteindre des sommets, et un pic aurait ainsi été gravi sur une saisine importante en 2017, celle sur le projet de loi de finances pour 2018. Le sujet était d’une certaine gravité : la sincérité (des estimations de recettes et de dépenses) du budget présenté par le Gouvernement. Le Conseil constitutionnel a-t-il été exhaustif ? Que nenni : le résultat a été pour respectivement 10 pages d'argumentation sur ce point, 4 147 mots (consultables ici), une réponse de 313 mots (consultable ici), qui ne semble répondre dans les faits aux arguments précis soulevés sur la sincérité du budget. A la décharge du Conseil constitutionnel, il dispose il est vrai de peu de temps pour juger (une dizaine de jours dans ce cas précis).

Mais là où le bât blesse, c’est que pour appuyer ces 10 pages d’argumentation pointant les mésestimations, les biais méthodologiques, les sous-budgétisations qui semblaient manifestes - pour les requérants -, plus de trois cents pages d’annexe (études, rapports, articles) avaient été jointes au recours (voir photographie ci-dessous).

Recours (avec annexes) sur le projet de loi de finances 2018 Recours (avec annexes) sur le projet de loi de finances 2018

Si vous les retrouvez mentionnées dans le recours, elles ont tout simplement disparu du site du Conseil, qui n’a même pas jugé bon de mentionner leur liste ou existence. Ont-elles-même été reçues ou lues ? On pourrait en douter, mais lisez la suite, et vous verrez que cela ne semble pas être la seule difficulté que la Haute Cour ait avec la documentation qu’elle met en ligne sur son site internet ...

2e épisode : Cachez cette écriture inclusive que je ne saurais voir

Si en novembre 2017 le Gouvernement avait proscrit par circulaire l’usage pour les administrations de l’écriture inclusive, le Conseil constitutionnel semble avoir fait l’objet d’un zèle étonnant. En effet, cette même saisine sur le projet de loi de finances pour 2018 que nous évoquions avait été rédigée en écriture inclusive (en utilisant des points milieux « ·e·s » et des points « .e.s ») , et vous serez surpris.e si vous consultez la version qui a été mise en ligne sur son site

Tous ces signes de ponctuation semblent avoir été arbitrairement retirés, ce qui donne lieu à des phrases incompréhensibles et à une requête devenue bourrée de fautes d’accord. Exemple : « les contribuables françaises seraient nécessairement plus vertueuxses que leurs homologues américaines (…) », et encore pire : « Au motif d'orienter les détenteurstrices de patrimoine vers l'investissement productif (…) ». Ces ablations de ponctuations sont lourdes de sens : un citoyen qui souhaite regarder la saisine et la décision du Conseil constitutionnel se poserait la question de la maîtrise de la langue française par les requérants, et pourrait ne rien comprendre aux arguments qu’ils ont développés. A la fidélité au texte de la saisine reçu et à la compréhension du public, il semble qu’un acharnement grammatical aurait pris le dessus.

Extrait du site du Conseil constitutionnel Extrait du site du Conseil constitutionnel

Mais ce n’est pas tout. Car, peut-être pour éviter qu’un tel Guernica de points milieux (·) et de points (.) ne se reproduise, il faut noter qu’une suivante saisine, elle aussi en écriture inclusive, sur le projet de loi d’orientation et réussite des étudiants (dite LORE), a tenté de passer outre … par une autre technique. Plutôt que d’utiliser des signes de ponctuation, la majorité du texte de la saisine doublait un terme masculin de son équivalent féminin (« étudiants et étudiantes »). Qu’a fait le Conseil constitutionnel ? Cas qui apparaît inédit, c’est que, contrairement à son habitude, il a tout simplement scanné en format PDF l’intégralité de la saisine et l’a mise en ligne telle quelle, soit un format qui semble différent de toutes les saisines qu’il a rendues disponibles au public pour ces autres jugements. Que penser de telles incongruités ? Le Conseil constitutionnel serait-il il frileux voire répulsé par la dépatriarcalisation de la langue ?

3e épisode : Un bon droit est-il un droit mort ? / le refus de consacrer les « obligations positives »

Au-delà des questions de forme que nous avons évoquées, passons au fond. Une saisine du Conseil constitutionnel est toujours l’occasion de le solliciter pour qu’il fasse œuvre de jurisprudence, qu’il élargisse ou restreigne le champ des possibles du droit. C’est notamment ce qui a été le cas sur la saisine sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2018. L’enjeu : poser la question de l’effectivité du droit. Si le droit à la santé est un principe constitutionnel, consacré par ricochet dans le Préambule de la Constitution, reste que rien ne garantit qu’il soit effectivement mis en œuvre. Le droit peut en effet littéralement rester lettre morte s’il n’y a rien de suffisant (loi, décret) pour le faire vivre et l’appliquer dans la réalité.

La saisine donnait donc l’occasion de se prononcer sur ce que les juristes nomment les « obligations positives ». De quoi s’agit-il ? De l’injonction donnée par des juges au pouvoir politique de prendre des mesures pour garantir l’application d’un droit fondamental. Par exemple, la Cour européenne des droits de l’homme avait ainsi condamné la Turquie en 2009 pour ne pas avoir garanti le « droit à la vie » parce que les autorités turques n’avaient pas assuré la protection d’une femme victime de violences familiales, malgré ses nombreuses plaintes. Pour cette saisine, il était demandé au Conseil constitutionnel de constater (chiffres et rapports à l’appui) la dégradation de l'accès aux soins et à l'aggravation des inégalités entre territoires (déserts médicaux) et de demander que des mesures fortes, absentes – selon les requérants - de la loi de financement de la sécurité sociale, soient prises.

Il faut préciser que cette question sur les « obligations positives » ne sortait pas de nulle part. Le Conseil constitutionnel avait d’ores et déjà consacré depuis 1986 une jurisprudence « cliquet » qui posait le principe que le pouvoir politique ne pouvait priver certains droits et principes constitutionnels de « garantie légales ». S’il avait déjà posé ce garde-fou pour éviter une dégradation d’un droit, pourquoi ne pas prolonger le mouvement en obligeant de garantir concrètement ce même droit ? A priori, il ne s’agissait pas d’aventurisme juridique, puisque non seulement la Cour européenne des droits de l’Homme pratique régulièrement ces « obligations positives », mais les Cour suprêmes en Suisse et en Allemagne font de même !

La réponse a été claire, aucune mention de ces « obligations positives » qui avaient pourtant été explicitement soulevées. Ni dans la décision, ni dans le commentaire de la décision. L’art de la concision semble avoir été ici porté jusqu’à l’excellence. Net, précis, 0 mot.

L'aventurisme juridique (illustration) / En Birmanie, un officier japonais gifle avec la Convention de Genève un officier anglais fait prisonnier (tiré du film Le Pont de la Rivière Kwai de David Lean, 1957) L'aventurisme juridique (illustration) / En Birmanie, un officier japonais gifle avec la Convention de Genève un officier anglais fait prisonnier (tiré du film Le Pont de la Rivière Kwai de David Lean, 1957)

4e épisode : « droit au silence » pour le droit à une réponse

Autre grande question restée en suspens : à l’occasion de la saisine sur la loi LORE, il était demandé au Conseil constitutionnel de reconnaître un « principe fondamental reconnu par les loi de la République » (dit PFRLR).

Petit rappel juridique : ces principes, qui sont de valeur constitutionnelle, ont été progressivement dégagés par la jurisprudence de la Haute Cour, dans sa jeunesse post-1968, qui constatait l’existence et la continuité de grands droits et libertés qui étaient toutefois non écrits dans la Constitution actuelle. Quelques exemples : la liberté d’association, la liberté d’enseignement, les droits de la défense. Les conditions sont strictes : le principe doit avoir été contenu dans un texte législatif antérieur à 1946, doit avoir reçu une application continue depuis lors, etc…

Or, le texte de la loi LORE, qui concernait le fonctionnement actuel de Parcoursup et de la sélection à l’université, posait une question juridique intéressante : le droit à avoir une réponse de l’administration quand une demande lui est faite est-il un PFRLR ? En effet, s’il existe dès 1864 une loi qui considère que le silence de l’administration après 4 mois constitue une décision, tous les textes ultérieurs confirmaient ce principe : demande à l’administration = nécessité d’une réponse (qu'elle soit implicite ou explicite). Question d’autant plus fondamentale puisque pour exercer un autre droit constitutionnel, le « droit au recours » devant un juge, il faut bien avoir une décision à contester ! Comment un citoyen peut-il aller ester en justice s'il n'a aucune décision (implicite ou explicite) de l'administration ?

Sur cette question qui concerne les droits et libertés fondamentales des administrés, la réponse a été digne d’une énigme du Sphinx ou d’une tautologie du philosophe taoïste Laozi: « Par ailleurs et en tout état de cause, manque en fait le grief tiré de la méconnaissance d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République que les requérants demandent au Conseil constitutionnel de reconnaître. ». En langage profane, le Conseil constitutionnel a été très prudent, et a juste signalé qu’il ne comptait pas se prononcer, en tout cas pas cette fois-ci !

En conclusion, ces quelques mésaventures que semblent avoir connues certaines saisines du Conseil constitutionnel depuis juillet 2017 indiquent que la révision constitutionnelle de l’été 2018 pourrait être l’occasion de réformer les modes de fonctionnement, tant dans la procédure que dans les exigences de fond attendues des jugements d’une Cour suprême. Il faudrait alors penser à trouver un autre symbole pour le fronton du Conseil constitutionnel : pourquoi pas la déesse Thémis avec une balance, un glaive et un bandeau ?

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