Parlementaires, ne touchez pas à la liberté d’expression

Basile Ader, avocat spécialiste du droit de la presse implore les députés à ne pas régler le compte de la loi du 29 juillet 1881. «Ces modifications [...] ne sont pas sérieusement acceptables. Il appartient aux députés de remettre les choses en ordre. C’est, sinon, l’arbitraire et surtout un accroissement considérable du nombre de contentieux qui résulteraient de telles modifications».

En cette fin de législature, on aurait pu imaginer qu’un pouvoir en fin de règne consacre ses derniers efforts à la mise en œuvre de ses réformes sociales et économiques les plus récentes, voire se contente de régler les affaires courantes. Et bien non ! Il a décidé de s’attaquer à un sujet majeur : l’égalité et la citoyenneté. Sujet au cœur du projet républicain.

Il est question dans ce projet de loi du vivre ensemble, de la lutte contre les discriminations, de laïcité, de mixité sociale, d’égalité « réelle ». Soit une loi majeure, de celle qui marque un quinquennat et qui aurait mérité un grand débat national, dont on aurait voulu qu’il soit précédé d’une grande phase de concertation et d’explication, qui, en tout cas, méritait un examen normal par le Parlement et non au terme d’une procédure accélérée -laquelle supprime un aller-retour entre les deux chambres et vient en priorité à l’ordre du jour-, soit une adoption à la va-vite, en catimini, comme s’il ne fallait pas qu’on en parle.

En réalité, personne ne s’en émeut beaucoup, car cette loi est en fait une grande pétition de principe, rassemblant plus de vœux pieux que de réelles règles normatives.

Tout cela ne serait pas bien grave si, à la faveur de l’été, lorsqu’on n’est plus très attentif au travail parlementaire, les sénateurs ne s’étaient saisi de son vote, pour tenter de régler enfin son compte à la loi du 29 juillet 1881. Il y a en effet dans le titre III, sur « l’égalité réelle », à l’article 37 du projet, consacré « à l’amélioration de la lutte contre le racisme et les discriminations » des dispositions qui modifient la loi sur la presse.

Les sénateurs y ont introduit des amendements qui dépassent largement la lutte contre le racisme. Ces amendements vont même d’ailleurs bien au-delà de l’objectif annoncé par leurs auteurs de combler le prétendu « vide juridique d’internet ». Or, voilà bien une loi qui ne demandait rien à personne, qui ne méritait, tant sur le terrain de l’égalité, que sur celui de la citoyenneté aucune attention particulière !

La loi de 1881 est une des grandes lois républicaines. Elle est régulièrement toilettée et modifiée, notamment pour s’adapter à l’évolution des techniques. Elle est en outre polie depuis toutes ces années par une jurisprudence abondante. C’est surtout une loi qui ne souffre aucune critique sérieuse de la part de tous ses praticiens, juges, avocats, éditeurs ou journalistes. Elle est lisible. Elle est appliquée de manière sereine. Elle met en place un procès, à maints égards, exemplaire. Et, contrairement à une idée reçue, ce procès n’est pas plus compliqué à initier que les autres. Selon des statistiques récentes, c’est à peine 10 % des poursuites qui ne sont pas examinées au fond, parce que les parties poursuivantes n’ont pas respecté les règles de procédure (c’est-à-dire un pourcentage bien moindre qu’il en est dans d’autres domaines, comme les procédures du code de la route, les saisies immobilières, les procédures douanières. Même les procédures d’appel donnent lieu à plus d’irrecevabilités et nullités que la procédure de presse !)

Certes, il y a quelques hommes politiques qui, n’ayant pas eu l’heur d’obtenir satisfaction lorsqu’ils ont poursuivi tel ou tel journal, gardent à l’encontre de la loi un ressentiment personnel. Comme si elle était la cause de leurs échecs, alors que ceux-ci résidaient le plus souvent dans la constatation par le juge de la légitimité des informations litigieuses.

La loi de 1881, est une loi moderne. Elle fait le pont entre les grands principes de 1789 qui posent que la liberté d’expression est « le droit le plus précieux de l’homme qui ne peut être restreint qu’en cas d’abus de la liberté, dans les cas prévus par la loi », et ceux de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, dont l’article 10 s’inspire de la formule des révolutionnaires.

La philosophie du législateur de 1881 était moderne, en effet. Elle poursuivait deux objectifs principaux :

- Il fallait, d’une part, vite réparer le désordre social causé par la fausse nouvelle, la provocation aux crimes, la diffamation ou l’injure. Pour cela, elle organise un procès rapide (un mois en théorie) et pose des règles de procédure impératives permettant immédiatement à la partie poursuivie de savoir ce qui lui est reproché, en lui imposant un délai très court pour se défendre (10 jours pour l’offre de preuve de la vérité des faits diffamatoires).

- Il fallait, d’autre part, protéger le juge contre ses propres émotions, ses idées, ses indignations, et écarter ainsi tout risque d’arbitraire. La loi de 1881 est une grande loi parce qu’elle garantit l’indépendance et l’impartialité du juge, en définissant très précisément les infractions de presse, c’est-à-dire les seuls « abus de la liberté d’expression » justifiant que celle-ci soit limitée. C’est une des raisons du caractère pénal de la loi. Non seulement poser une responsabilité de premier rang du publicateur, mais aussi imposer le principe de la responsabilité pénale, selon lequel « il n’y a pas de peine sans loi ».

Ainsi et depuis 130 ans, le juge saisi d’une affaire de presse n’a qu’à constater si les éléments constitutifs de l’infraction alléguée (élément légal, élément matériel et élément intentionnel) sont présents, pour condamner ou non. Les règles du procès pénal sont là, elles-aussi, pour garantir l’effectivité de la défense, s’agissant de celles d’une liberté publique : oralité des débats, publicité de l’audience, prééminence des droits de la défense.

C’est pourtant cette loi qui, selon les sénateurs, mériterait d’être modifiée. Non pas simplement en raison de la meilleure effectivité de la lutte contre les propos racistes qui est l’objectif gouvernemental, mais pour cause d’internet. Dans leur rapport, ils expliquent que la loi ne serait pas applicable : « au regard de l’évolution des circonstances de fait, notamment par le développement massif de réseaux sociaux, et de technologies de l’information accessible à tous », ce « vide-ordure planétaire », ce « trou noir d’internet ».

Selon Thani Mohamed Soilihi, un des rapporteurs, il faudrait « un rééquilibrage de la procédure de fond de la loi de 1881 au profit des victimes des abus ; la recherche d’un régime de responsabilité plus adaptée à internet et à la réparation effective des préjudices commis par les abus d’expression sur Internet ».

Tous les praticiens vous diront que s’il est incontestable que l’internet a considérablement bouleversé le paysage, en offrant à tous la possibilité de s’exprimer dans l’espace public, la poursuite et la répression des auteurs ne posent aucune difficulté, et que la loi de 1881, notamment complétée par les dispositions de l’article 6 de la loi sur la confiance en l’économique numérique de 2004, s’est parfaitement adaptée à l’intervention de ces nouveaux secteurs, qu’ils soient auteurs des messages ou intermédiaires techniques.

Il n’y a pas d’impunité sur internet. Les auteurs de blogs, ou toute personne qui s’exprime dans les espaces de discussion ou sur les réseaux sociaux, en font une amère découverte lorsqu’ils sont convoqués par un juge, pour répondre, tout comme un journaliste ou un éditeur, de ce qu’ils ont publié.

La seule difficulté c’est l’anonymat et l’hébergement des messages par des sociétés éditrices qui résident à l’étranger, notamment les grandes sociétés américaines éditrices de moteurs de recherche ou de réseaux sociaux. Ces sociétés sont inaccessibles aux poursuites par un juge français, tout comme y est impossible l’exécution des décisions judiciaires françaises.

La solution passe par la négociation de conventions d’entraide avec les Etats, et non par une modification de la loi franco-française qui ne continuera de s’appliquer qu’aux personnes qui se font connaître en France.

Les sénateurs se trompent de cible ! Ils s’attaquent aux fondamentaux de la liberté d’expression alors que la presse française qu’elle soit papier ou numérique n’est en aucune manière responsable des dérives des réseaux sociaux pour cause d’anonymat, puisque précisément les médias français n’usent pas de cet anonymat.

En définitive, rien ne vient sérieusement justifier qu’on modifie subrepticement et sans concertation préalable, une loi qui fait ses preuves quotidiennement et règle de manière paisible et acceptée par tous, le difficile arbitrage entre ce qui est constitutif ou non d’un abus de la liberté d’expression, dans une société où la libre circulation des idées et des informations « est d’autant plus précieuse que c’est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des droits et libertés »  . Et, l’internet ne saurait être l’alibi à l’instauration d’une réforme qui en aucun cas ne vient régler le seul problème qu’il pose, qui est celui de l’anonymat protégé par l’extranéité des sociétés d’hébergement.

A l’aune de ces rappels, voyons à présent quelles sont les réformes qui ont été adoptées par le Sénat et qui vont être prochainement examinées par l’Assemblée Nationale en dernière lecture . Les dispositions nouvelles figurent à l’article 37 de la loi. Telles que rédigées, elles sont parfaitement illisibles puisque les modifications apparaissent très ponctuelles, et n’y figurent le plus souvent que des numéros d’articles de la loi de 81, alors qu’en réalité, elles touchent son équilibre, même voire menacent son existence.

Telles que votées par le Sénat, ces modifications portent trois bouleversements fondamentaux :

- le droit pour le juge de requalifier l’action qui lui est soumise,

- la possibilité laissée au plaignant de s’exonérer des règles de procédure et de prescription de la loi de 1881 en ayant recours à la responsabilité civile,

- enfin l’allongement de la prescription.

1/ La requalification par le juge.

C’est un principe, comme rappelé ci-avant, que celui de la loi de 1881, que d’imposer à celui qui saisit le juge de dire très strictement ce dont il se plaint, en invoquant l’infraction qu’il estime commise. Le juge est tenu par cette qualification. Il ne peut pas requalifier les faits au regard d’une autre infraction, s’il estime, par exemple, que ce n’est pas une injure qui est commise, mais une diffamation, ou inversement.

C’est un objectif de clarté qui permet à celui qui se défend de savoir exactement ce qu’on lui reproche, et de mettre en œuvre aussitôt les moyens de défense. Ainsi, si on agit en diffamation on peut faire une offre de preuve, alors que pour une action pour injure, il doit justifier d’une excuse de provocation.

Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de confirmer la constitutionnalité, au regard du droit à un recours juridictionnel, de ces règles. Il a dit qu’une telle garantie participait à la liberté fondamentale d’expression, car il s’agit d’une « conciliation ainsi opérée entre d’une part le droit à un recours juridictionnel du demandeur, et d’autre part la protection constitutionnelle de la liberté d’expression et le respect des droits de la défense ». 

Abolir la règle, et permettre au demandeur de se contenter de viser les propos qu’il estime fautifs, sans avoir à se préoccuper de dire au regard de quelle incrimination particulière, laisse donc au juge le soin de trancher, au terme des débats, dans des conditions qui seront nécessairement confuses et très aléatoires, et ce faisant, attentatoires aux droits de la défense.

2/ La possibilité de contourner la loi sur la presse et d’agir contre les médias sur le terrain de la responsabilité civile.

On l’a rappelé pour commencer, s’agissant d’une liberté publique, -elle-même protectrice de toutes les libertés publiques et c’est la raison pour laquelle selon la formule de Mirabeau, il s’agit du « droit le plus précieux de l’homme »- il faut que les abus de la liberté d’expression soient «prévus par la loi ». Le recours possible au principe général de la responsabilité civile selon lequel « tout fait quelconque de l’homme oblige celui qui l’a causé à le réparer » ne satisfait certainement pas à cette exigence de prévisibilité.

Laisser le choix au demandeur d’écarter la loi de 1881 sur la liberté d’expression, pour invoquer le régime de la responsabilité générale de droit commun, en saisissant le juge civil, signe nécessairement l’arrêt de mort de la loi de 1881.

Conscient de la difficulté et surtout de ce que l’adoption pure et simple de ce que proposait l’amendement, provoquerait une opposition farouche de l’ensemble de la presse, les sénateurs y ont ajouté une exception inattendue, en disposant que le choix entre les dispositions impératives de la loi de 81 et le régime général de la responsabilité civile ne serait pas applicable « aux journalistes professionnels y compris aux pigistes et aux correspondants de presse », dès lors toutefois que ceux-ci auront « adhéré à une charte déontologique ».

Ce cas d’exception laisse pour le moins perplexe…Il y aurait donc un régime légal noble et protecteur, applicable aux seuls journalistes professionnels, pigistes et correspondants de presse, et l’autre, de droit commun, pour le reste des citoyens ? Il est peu probable qu’une telle distinction trouverait l’assentiment du Conseil Constitutionnel au regard du principe de l’égalité de tous devant la loi.

Et quel sort serait réservé aux directeurs de publication, qui ne sont pas toujours eux-mêmes journalistes professionnels, et éditeurs de livres qui ne le sont jamais ; et comment poursuivrait-on les personnes qui s’expriment dans les médias, et qui ne sont pas eux-mêmes journalistes professionnels. Un même article serait donc susceptible de poursuite au regard de la loi de 1881 pour partie, et pour partie devant la juridiction civile…. Quel désordre en perspective !

Enfin, la condition de l’adoption d’une charte déontologique à laquelle les journalistes devront adhérer, pose également plusieurs questions. Ce serait enfin le moyen trouvé par le législateur pour imposer un code de déontologie aux journalistes. Quelles qualités devraient avoir cette charte déontologique, c’est-à-dire quelles dispositions devraient s’y imposer aux journalistes pour être protégés par la loi de 1881 ? Il y aurait ainsi des bons et des mauvais journalistes…

On le voit bien, une telle réforme n’est ni faite ni à faire. On ose espérer que les députés y mettront bon ordre.

3/ Enfin la modification de la prescription.

Un temps les sénateurs ont tenté d’imposer le caractère imprescriptible des infractions de presse en ligne, en proposant que la prescription de l’action ne courre qu’à compter de la suppression du message. C'est-à-dire, en réalité, jamais. Le débat est connu et ancien et la chambre criminelle de la cour de cassation avait, dès que la question est apparue, douché les velléités des juges de modifier la règle du caractère instantané des délits de presse, quel qu’en soit le support.

Le Conseil constitutionnel lui-aussi a, lorsque lui fut soumise la loi sur la confiance en l’économique numérique, retoqué le législateur qui avait voulu ouvrir un droit de réponse sur internet, tant que le message y restait accessible : « instaurer, en matière de droit de réponse une différence de prescription par les dispositions critiquées, dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique »

Le Sénat a fait marche arrière, sans doute pour cette raison fondamentale. Il a adopté une demi-mesure, en portant à un an la prescription pour tous les messages accessibles sur internet, alors qu’elle est, pour les autres supports, de trois mois.

Cette question de l’écueil de la prescription pour internet est, là encore, une idée reçue qui ressort plus de l’ordre du fantasme que de la réalité. Il est, en effet, souvent plus facile de savoir ce qu’il y a sur le net, grâce aux outils d’alerte qu’offrent les moteurs de recherche, que d’avoir connaissance de la publication de tracts, d’affiches ou d’ouvrages dans les trois mois de leur diffusion. En fait, depuis vingt ans que des poursuites sont engagées contre des messages sur internet, tous les praticiens savent que tel n’est pas le problème.

Cette distorsion de régime entre le numérique et les médias traditionnels méconnait surtout l’évolution des médias eux-mêmes. Plus aucun d’entre eux, aujourd’hui, n’est uniquement sur le papier, ou sur les ondes. Ils ont tous un prolongement digital. Les articles sont publiés sur le support écrit, mais ils sont ensuite, voire concomitamment, mis en ligne. Les contenus radiophoniques et audiovisuels sont eux aussi rediffusés ou disponibles (post-cast, replay, etc) sur les prolongements internet des radios et télévisions.

Enfin, la presse en ligne qui, pour sa part, est uniquement disponible sur internet, se trouverait totalement discriminée, puisqu’elle serait donc exclue du bénéfice de la prescription trimestrielle, et donc soumise à un risque d’action beaucoup plus long que les autres.

En définitive, il en résulte une discrimination manifeste entre les médias et les supports, qui ne parait pas justifiée et qui devrait connaître les mêmes difficultés lorsqu’elles seront examinées par le Conseil Constitutionnel, au regard du principe d’égalité devant la loi. Rappelons que la courte prescription a été posée dans la loi française depuis 1819, qu’elle est là, elle-aussi, pour protéger la liberté d’expression et ne pas entraver l’actualité et la rapidité de l’information, en permettant qu’on poursuive ses auteurs trop longtemps après la publication.

Pour conclure, ces modifications de la loi sur la presse ne sont pas sérieusement acceptables. Il appartient aux députés de remettre les choses en ordre. C’est, sinon, l’arbitraire et surtout un accroissement considérable du nombre de contentieux qui résulteraient de telles modifications.

A ce titre, le signataire des présentes lignes, suspecté, comme d’autres, d’appartenir à un petit lobby de spécialistes qui viendraient à défendre des intérêts catégoriels et protéger un pré-carré processuel, ne pourrait que se réjouir d’une modification de la loi qui aurait pour résultat certain de décupler le contentieux. Ce serait une aubaine pour un cabinet d’avocat !

Après les sérieux reculs qu’emporte la pérennisation de l’état d’urgence sur nos libertés individuelles, en permettant d’arrêter les citoyens et de leur imposer des mesures de sureté sur de simples présomptions, avant tout commencement d’exécution, une telle réforme s’attaque à une autre de nos libertés fondamentales en mettant à bas des règles plus que centenaires qui ont fait leur preuve.

Si elle venait à être adoptée en l’état, il y aurait lieu de s’interroger : les kamikazes ne seraient-ils pas aussi de notre côté… ?

 

 

Le Club est l'espace de libre expression des abonnés de Mediapart. Ses contenus n'engagent pas la rédaction.