L'indéboulonnable verrou de Bercy: le symbole du « en même temps »

Deux années après la loi du 23 octobre 2018, force est de constater que le verrou de Bercy est toujours vigoureux. Le verrou de Bercy met en effet aux prises un besoin social de réforme et une utilité économique évidente. Il est le symbole du "en même temps".

Que « le chemin est long, du projet à la chose » (Molière, Tartuffe ou L’imposteur)C’est après des années de controverse que le gouvernement Philippe a annoncé être parvenu à légiférer sur le mécanisme dit du « verrou de Bercy ».

Le 23 octobre 2018, le législateur a adopté un projet de loi relatif à la lutte contre la fraude. Cette adoption avait notamment pour objectif de réformer et, in fine, d’assouplir ce mécanisme (Loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude, NOR: CPAE1805937L).

Cette originalité de la procédure pénale veut que les infractions fiscales ne puissent être poursuivies à la seule initiative du ministère public.

Telle poursuite est, ce faisant, subordonnée au dépôt d’une plainte préalable de l’administration fiscale représentée par le ministre du budget, et ce après un avis en ce sens pris par la commission des infractions fiscales. L’ensemble de ces acteurs résidant au ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie lui-même sis quartier de Bercy - là où autrefois le vin était acheminé vers la capitale – l’appellation du mécanisme était toute trouvée.

Ce mécanisme permet donc un véritable cadenassage (voire verrouillage) de la procédure pénale : sans plainte préalable, le représentant du ministère public est dans l’impossibilité pure et simple de poursuivre pénalement la personne mise en cause pour des faits relevant d’une infraction fiscale.

Si l’on voulait le situer sur un schéma, le verrou de Bercy se trouve à équidistance entre la fin de la procédure administrative (le contrôle fiscal) menée à l’encontre d’un fraudeur et le début de la procédure pénale menée à l’endroit de ce même fraudeur (v. B. Guillemont, Le nouveau « verrou de Bercy » in AJ. Pénal 2018 p. 502).

Dans une ère où la transparence et la vertu prédominent et où les fraudeurs fiscaux sont voués aux Gémonies, tel dispositif est perçu par ses détracteurs comme « malsain » ou comme une véritable « anomalie » permettant à des « responsables politiques […] d’enterrer des affaires » (L. Vichnievsky, commission des lois de l’Assemblée nationale., 25 juillet 2017, examen des articles du projet de loi rétablissant la confiance dans l’action publique).

L'été 2018 fut l’objet de vifs débats quant à ce verrou de Bercy entre partisans de sa suppression et partisans d'un assouplissement ; les seconds l’emportant finalement.

Il faut dire qu’à bien y regarder, le verrou de Bercy s’inscrit dans l’essence même de ce que doit être la répression pénale. Telle répression doit en effet embrasser et embraser, ni plus, ni moins, que ce qui est nécessaire.

Ce verrou à l’existence séculaire (i) déroge à certains principes de la procédure pénale (ii) afin d’apporter aux fraudeurs fiscaux la réponse la plus adaptée ce qui, à notre ère, est vivement critiqué (iii). Pour autant, le législateur a pris la décision de légaliser des pratiques préexistantes à telle enseigne, qu’aujourd’hui, le changement n’est qu’apparent (iv).

i) Le verrou de Bercy : un outil aux origines contestataires

C’est dans la fureur révolutionnaire et l’euphorie d’un nouveau-monde que le législateur révolutionnaire a décidé de confier à l’administration des contributions indirectes le soin de poursuivre les infractions constatées en cette matière (Loi du 5 ventôse an XII, voir à ce titre, le commentaire de la décision n°2016-555 QPC du 22 juillet 2016).

Si telle décision fut, indubitablement, l’expression d’une méfiance à l’endroit du juge, elle était aussi, et nous y reviendrons plus tard, l’expression de la recherche d’une certaine efficacité : en confiant à une administration spécialisée le soin de prendre à bras le corps un contentieux complexe, les risques d’excès ou d’insuffisances étaient limités.

C’est la jurisprudence qui a, par suite, verrouillé le verrou en indiquant que les poursuites en matière de contributions indirectes ne « [pouvaient] être intentées que par l’administration » (F. Hélie in Traité de l’instruction criminelle, 1866, livre II, chapitre IV, n° 503 et s).

Par une loi du 25 juin 1920, le législateur a décidé d’ancrer le verrou de Bercy dans la loi et de laisser le soin à l’administration fiscale, en matière de fraude fiscale, d’apprécier la nécessité de poursuites pénales.

Une nouvelle loi du 29 décembre 1977 devait alors préciser les modalités de mise en œuvre du verrou de Bercy : en matière fiscale, les plaintes étaient déposées par l’administration sur avis conforme de la commission des infractions fiscales composée de huit conseillers d’Etat, de huit conseillers-maîtres à la Cour des comptes, de huit magistrats honoraires à la Cour de cassation et de quatre personnalités qualifiées nommées par les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat.

Si l’existence de ce verrou semblait acquise, un décret du 15 septembre 1981, pourtant, aurait pu être interprété comme ayant supprimé ledit verrou. Là encore, c’est la jurisprudence qui a décidé de maintenir le dispositif et, partant, de subordonner toute poursuite pénale à un dépôt de plainte préalable de l’administration.

En résumé, le verrou de Bercy est donc au droit ce que Fouché fut à la politique : un survivant de toutes les périodes et de tous les régimes et qui, indéniablement, a révolutionné son environnement.

ii) Le verrou de Bercy : une révolution en procédure pénale

Le dispositif du verrou de Bercy recèle une véritable originalité en procédure pénale. Il est constant en effet que la commission d’une infraction porte atteinte aux intérêts de la société. Par conséquent, le pouvoir de poursuivre des infractions appartient, par principe, à cette même société.

C’est pourquoi, historiquement, tel pouvoir était aux mains du Roi, seul à même de protéger les intérêts de ses sujets. L’immensité du Royaume de France, l’étendue des pouvoirs royaux et l’importance de la démographie française ont conduit la royauté à déléguer ses pouvoirs de poursuites à des officiers publics.

Depuis lors, le pouvoir de poursuivre des infractions appartient aux membres du ministère public dont l’office, ainsi qu’il ressort des articles 1er et 40-1 du code de procédure pénale est d’assurer la protection et la défense de la société.

Il est donc patent que l’institution du verrou de Bercy bouleverse les concepts fondateurs de la procédure pénale.

Par ce mécanisme, une administration – celle fiscale – et elle seule, peut décider de déposer plainte auprès du procureur de la République de façon à ce que soient engagées des poursuites pénales contre un mis en cause alors même que seul le ministère public a pour fonction d’assurer la protection des intérêts de la société.

Le ministère public voit donc son monopole de déclenchement des poursuites restreint. Cette restriction est telle que, par un arrêt du 14 décembre 2000, la chambre criminelle de la Cour de cassation devait décider que le dépôt de plainte préalable de l’administration fiscale était un élément constitutif de l’infraction fiscale. Il faut alors comprendre que l’absence du dépôt de cette plainte impliquerait l’impossibilité pour les magistrats du siège de prononcer la culpabilité d’un mis en cause ; faute pour eux de pouvoir retenir à son encontre l’ensemble des éléments constitutifs du délit dont il est prévenu (Crim. 14 déc. 2000 n° 99-87015, Bull.crim n° 381 : « Mais attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, qui ne caractérisent pas le délit principal de fraude fiscale faute d'avoir constaté l'existence d'une plainte préalable de l'Administration et de la procédure fiscale antérieure, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision »).

Voici ce qu’a de révolutionnaire ce mécanisme : nonobstant la connaissance par le ministère public de l’existence d’une fraude fiscale il devra attendre, pour poursuivre, le dépôt d’une plainte par l’administration fiscale.

Toutefois, puisque « en temps de révolution qui est neutre est impuissant » (V. Hugo, Histoire d'un crime) les prises de positions quant au verrou de Bercy sont tout autant nombreuses qu’opposées. 

 iii) Le verrou de Bercy : un agitateur de débats

Le verrou de Bercy est un instrument qui, à la vérité, trouve de nombreuses raisons d’être.

En effet, comme indiqué plus avant, cet instrument a l’avantage de permettre de confier un contentieux technique et complexe à une administration qui en est spécialiste et qui peut donc adapter au mieux les sanctions au comportement incriminé, sans zèle ni insuffisance.

A ce titre, Faustin Hélie relevait que « le législateur a craint, avec quelque fondement peut-être, que les procureurs impériaux n’apportassent pas à la protection des droits du fisc toute la vigilance et tout le zèle que ces intérêts exigent » (F. Hélie in Traité d’instruction criminelle, 1866, livre II, chapitre IV, n° 503 et s.).

En outre, il y a lieu de s’interroger sur la véritable partie lésée par une fraude fiscale. A bien y regarder, le préjudice résultant de cette infraction se confond avec les intérêts de l’État : il s’agit d’une atteinte pécuniaire à l’État ; atteinte qui nécessite donc, dans un premier temps, le recouvrement des sommes dues. Or, c’est l’administration qui est la plus efficace pour assurer un recouvrement rapide et complet.

Dès lors que l’on considère que la seule partie lésée par une infraction fiscale est l’État et non la société, la répression pénale n’apparaît pas comme fondamentalement nécessaire d’autant plus que si les administrations poursuivent le recouvrement des montants fraudés, elles peuvent aussi prononcer des sanctions à l’encontre des fraudeurs.

Il en résulte que ce pouvoir de l’administration est bien plus le résultat d’une recherche d’efficacité que l’expression d’une adhésion idéologique. Camus nous avait prévenu : « faute de valeur supérieure qui oriente l’action, on recherchera l’efficacité immédiate » (A. Camus, L'homme révolté).

Toutefois, les temps changent et si le droit est le miroir de la société il doit pouvoir embrasser ces changements.

La question se pose : est-il toujours possible de soutenir qu’un manquement fiscal ne porte atteinte qu’aux intérêts pécuniaires de l’État ? L’affaire Cahuzac en est le contredit le plus total. Ces infractions fiscales causent en réalité une atteinte au contrat social qui lie les citoyens entre eux et qui permet l’existence d’une société harmonieuse. Dès lors que la fraude fiscale rompt ce contrat social en créant une méfiance des citoyens entre eux et en leurs administrations, les poursuites pénales doivent intervenir pour réparer l’atteinte ainsi causée.

En outre, l’époque étant à la transparence, les citoyens ne sauraient admettre que le dépôt d’une plainte contre les fraudeurs fiscaux et donc le déclenchement de poursuites pénales soit soumis à une administration sans que les règles qui y président ne soient transparentes. Pour cause, aucun texte de loi ni aucune circulaire ne régit les conditions dans lesquelles un manquement fiscal doit faire l’objet d’une transmission au procureur de la République.

Le regard de la société sur la fraude fiscale est en perpétuel mouvement. Ce regard de la société c’est aussi celui sur les fraudeurs fiscaux davantage perçus aujourd’hui comme des délinquants avides de richesse et d’accumulation. Cette nouvelle perception a conduit le législateur à intervenir pour protéger le contrat social confirmant que la « politique criminelle est l’ensemble des procédés susceptibles d’être proposés au législateur ou effectivement utilisés par celui-ci à un moment donné, dans un pays donné, pour combattre la criminalité » (R. Merle, A. Vitu, Problèmes généraux de la science criminelle, droit pénal général, 6ème éd. CUJAS pp.97 et s.)

iv) Le verrou de Bercy : réfractaire au changement

Des débats agités ont finalement permis la réforme du verrou de Bercy. En effet, dorénavant, l’article L.228 du livres des procédures fiscales prévoit notamment que l’administration fiscale est contrainte de dénoncer au procureur de la République les manquements fiscaux pour une valeur supérieure à 100.000 euros. 

Il est patent ici que le législateur a souhaité concilier les différentes positions exprimées au cours des débats comme s’il avait tenu à répondre par l’affirmative à la question posée par le « grand Jacques » : « Pour qu’un ciel flamboie le rouge et le noir ne s’épousent-ils pas ? » (J. Brel, Ne me quitte pas).

Le législateur a en effet décidé de confiner la répression pénale des manquements fiscaux aux seuls cas les plus graves, ceux qui, in fine, bousculent le contrat social.

Toutefois, il convient de nuancer les apports concrets de cette réforme. En effet, le rapport de madame le député Cariou, déposé dans le cadre des débats relatifs à ladite réforme, montrait déjà que le ministre du budget transmettait systématiquement les dossiers où les manquements constatés excédaient 100.000 euros à la commission des infractions fiscales qui, quant à elle, demandait dans 95% des cas le dépôt d’une plainte dans ces dossiers (E. Cariou, Rapport n°1212 fait au nom de la commission des lois p. 50 et 94.).

La réforme est venue, en réalité, légaliser des pratiques déjà existantes. 

Plus encore, toute réforme doit s’apprécier dans son ensemble ce qui permettra au lecteur de s’apercevoir qu’en ouvrant la possibilité pour le ministère public de poursuivre certains fraudeurs fiscaux sans plainte préalable de l’administration, la réforme ouvre également le droit à ce même ministère public de les poursuivre par le biais de deux procédures spéciales – Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité d’une part (CRPC) et Convention judiciaire d’intérêt public d’autre part (CJIP) – qui ont pour particularité d’éviter toutes deux l'affront d'un procès public et de permettre la mise en œuvre d’une certaine négociation quant à la sanction pénale imposée (E. Vergès, L’outil procédural au service de l’efficacité (à propos de la lutte contre la fraude) in RSC 2019, p. 155).

Il s’agit là d’une répression pénale douce, bien loin des affres et de la solennité d’un procès pénal classique. D’aucuns évoquent le « nouveau visage de la justice pénale fiscale » (C. Ingrain, R. Lorrain, Verrou de Bercy allégé, justice pénale négociée et droits de la défense - le nouveau visage de la justice pénale fiscale, JCP G n°16, 22 avril 2019, 441)

Sous couvert d’une répression accrue, la réforme se montre bien tendre avec les fraudeurs fiscaux ce qui nous fait dire, avec Loysel, que « retenir et donner ne vaut » (Loysel, Institutes coutumières).

En guise de conclusion, en dépit de certaines volontés puissamment affirmées, le verrou de Bercy existe encore. Le législateur est à la recherche d’un équilibre dans la répression des fraudeurs fiscaux face à un contentieux dont la perception reste dépendante des circonstances, des idéologies mais aussi du regard que chacun porte sur l’accès à la richesse et le désir d’accumulation ; regard mouvant s’il en est.  Kafka nous avait déjà prévenu : « Qu’est-ce que la richesse ? Il en est pour qui une vieille chemise est déjà une fortune. Un autre se trouve pauvre avec dix millions. Au fond, il ne s’agit que d’une situation ».

Bastien Desjardins 

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