Que vous soyez puissant ou misérable

En proposant de mettre fin à l’immunité judiciaire absolue du président de la République et au privilège de juridiction dont bénéficient les membres du gouvernement, Eva Joly commence à poser des éléments essentiels de fondation d’une 6ème République.

En proposant de mettre fin à l’immunité judiciaire absolue du président de la République et au privilège de juridiction dont bénéficient les membres du gouvernement, Eva Joly commence à poser des éléments essentiels de fondation d’une 6ème République.

Le principe est simple : la Justice doit être égale pour tous. Or, en France, non seulement le président de la République n’est pas un justiciable comme les autres, mais il est, au sens propre, un « injusticiable » ; et les ministres, lorsqu’ils sont poursuivis pour des infractions de droit commun commises dans l’exercice de leurs fonctions, sont jugés par des… parlementaires.

Il n’est sans doute pas inutile de revenir sur cette situation, à maints égards ubuesque, pour prendre la mesure de l’état de délabrement moral de la Ve République.

 

Un président injusticiable

 

Le président de la République n'est traditionnellement pas responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions. Mais qu'en est-il des actes antérieurs à sa prise de fonction, ou de ceux accomplis pendant ses fonctions mais qui sont sans lien avec ces dernières ? Depuis la révision constitutionnelle du 23 février 2007 (adoptée à l'initiative de Jacques Chirac quelques mois avant la fin de son mandat), le président de la République, selon le nouvel article 67, ne peut plus « durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que de faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite ». Le président de la République est donc injusticiable, quoi qu’il ait fait avant d’être élu, quoi qu’il fasse pendant son mandat. Sans exception aucune.

 

Pour ne prendre qu'un exemple d'actualité, aucun juge en France ne peut diligenter une enquête ou faire le moindre acte d'instruction pour vérifier si, oui ou non, l'actuel président de la République a reçu il y a quelques années des sommes d'argent en liquide de la part de Mme Bettencourt. Et si Nicolas Sarkozy est réélu en 2012, cela sera impossible avant 2017.

 

Au-delà du problème « moral », cette injusticiabilité peut conduire à des dysfonctionnements importants de la Justice – le seul fait d'invoquer le président de la République dans une affaire peut conduire le juge à sursoir son instruction – mais risque aussi de conduire à des dénis de justice, y compris dans des affaires civiles assez triviales. Comment des individus ordinaires peuvent-ils voir réparer des préjudices civils subis du fait du président de la République (par exemple un défaut de paiement de loyer, la rupture abusive d’un contrat de travail, etc.) ? Comment faire reconnaître ses droits face à un président de la République inatteignable judiciairement (imaginons un enfant naturel réclamant une reconnaissance de paternité, une épouse divorcée réclamant le paiement d’une pension alimentaire) ? Bien sûr, le président de la République, depuis la réforme de 2008, ne peut pas exercer ses fonctions plus de deux mandats, donc 10 ans, et il redevient un justiciable ordinaire au terme de son (ou de ses) mandat (s). Mais le préjudice peut être considérable pour l’épouse divorcée qui n’a pas touché de pension alimentaire pendant 10 ans…

 

Pis encore, certains magistrats ont une conception très extensive de l'immunité présidentielle puisqu'ils l'étendent aux collaborateurs du président de la République. C'est ainsi qu'en octobre 2010, le vice-procureur et chef de la section financière du parquet de Paris, a rendu, après dix mois d'enquête préliminaire, un « avis de classement » dans l'affaire du contrat passé entre l'Elysée et Patrick Buisson (plainte contre X pour favoritisme déposée par l'association Anticor), au motif que l'irresponsabilité pénale valait également pour ses collaborateurs... C’est maintenant tous les services de l’Elysée qui sont devenus injusticiables…

 

Cette situation est d'autant plus extraordinaire, que pendant ce temps, le président de la République peut saisir la Justice, comme tout citoyen, pour faire réparer un préjudice qu'il aurait subi (mais, en retour, si sa plainte n'était pas fondée, il ne pourra pas être poursuivi pour dénonciation calomnieuse par exemple...). A cela on peut encore ajouter, qu'à la différence de tout citoyen, le président de la République a un statut protecteur très particulier. Il existe un délit d’offense au président de la République, prévu par l’article 26 de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 (toujours en vigueur), puni aujourd’hui de 45.000 euros d’amende. Sous la présidence du général de Gaulle, plusieurs centaines de procédures judiciaires seront engagées sur un tel fondement, mais ce délit va tomber en désuétude à partir de Pompidou, jusqu’à la présidence Sarkozy durant laquelle il réapparaît. Ici le président de la République n'a même pas besoin d'agir, le parquet s'en chargera à sa place... Le dernier cas d'usage de l'offense date de 2008 lorsqu’un individu, pendant une visite du Président en province, brandit une affichette avec inscrit « Casse toi pov’con ». L’affaire ira jusqu’en cassation, où le dénommé Hervé Eon par un arrêt rendu le 4 novembre 2009, verra confirmée sa peine de 30 euros d'amende avec sursis pour « offense au chef de l'Etat ».

 

La droite évoque souvent la question de la séparation des pouvoirs pour justifier cette immunité présidentielle. C'est un argument qui ne tient bien sûr pas. La séparation des pouvoirs ne signifie pas qu'il ne peut pas y avoir de rapports entre les pouvoirs, ni qu'un pouvoir ne peut pas agir sur un autre pouvoir ; il signifie qu'un pouvoir ne peut pas se substituer à un autre pouvoir (autrement dit, un ministre ne peut pas juger et un juge ne peut pas gouverner).

 

Il n'est pas inutile de rappeler ici l'exemple des Etats-Unis – la démocratie qui a le plus développé la notion de séparation des pouvoirs –, en rappelant que les procédures politiques de destitution du président – impeachment – aux États-Unis ont été chaque fois, au XXe siècle, précédées de procédures judiciaires. La procédure lancée contre Nixon a pour origine un procès pénal conclu par un arrêt de la Cour suprême (United States v. Nixon, 24 juillet 1974) ; celle visant Bill Clinton a pour origine un procès civil (Clinton v. Jones, 27 mai 1997) et l’enquête du procureur indépendant Kenneth Starr. À cette occasion, la Cour suprême a d’ailleurs très clairement démontré l’inanité d’une injusticiabilité présidentielle pour les actes détachables de ses fonctions, l’absence d’atteinte à la séparation des pouvoirs lorsque la justice se saisit des agissements « privés » du Président, et la capacité du pouvoir judiciaire de défendre mieux que quiconque la dignité de la fonction présidentielle. Dans son arrêt du 27 mai 1997, la Cour suprême américaine rappelle ainsi ce qui devrait être une évidence pour nous aussi : « Le Président, comme toutes les personnes en charge d’une fonction officielle, est soumis aux même lois que celles qui s’appliquent à tous les citoyens ».

 

Le problème c’est que notre Constitution dit l’inverse depuis 2007. Comment en sommes-nous arrivés là ?

 

Avant 2007, la Constitution disposait, en son article 68, que « le président de la République n’[était] responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison ». Dans ce cas, il ne pouvait « être mis en accusation que par les deux assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant ». Il était alors « jugé par la Haute Cour de justice ».

 

A priori, le sens de cet article ne posait pas problème. Le président de la République n’avait pas à répondre de ses actions lorsqu’il agissait dans le cadre de ses fonctions – il s’agissait là d’une immunité dont bénéficient traditionnellement les chefs d’Etat dans les régimes parlementaires, qui est parfaitement justifiée si le Président n’est qu’un « arbitre » – sauf dans le cas où il commettrait une « haute trahison » (crime politique, difficile à définir et, en tout cas, absent du code pénal). Dans ce dernier cas, qui est en fait une forme de responsabilité politique, il pouvait être mis en accusation par des hommes politiques – les parlementaires – devant une juridiction particulière, la Haute Cour de justice – composée elle-même de parlementaires, et donc politique aussi. Autrement dit, sauf cas de « haute trahison », jusqu’en 2007, le président de la République était politiquement et judiciairement irresponsable, s’agissant du moins des actes commis dans l’exercice de ses fonctions.

 

Mais, qu’en était-il des actes présidentiels sans liens avec ses fonctions ou antérieurs à sa prise de fonction ? La Constitution n’en disait rien.

 

La doctrine juridique, depuis la IIIe République, a toujours considéré que, dans ces cas, le président de la République était un justiciable ordinaire. N’imaginant pas un seul instant qu’un président de la République puisse être ou avoir été un « délinquant », les constitutionnalistes reprennent de conserve, pour le plus grand plaisir de leurs étudiants, la scène cocasse imaginée par Barthélémy et Duez dans leur Traité de droit constitutionnel de 1933, celle d’un Président qui viendrait à tuer un perdreau alors que seule la chasse à la bécasse est ouverte. Derrière cette illustration désuète, la leçon est claire : quand le Président agit comme un particulier, il doit être jugé comme un particulier. Et c’était d’ailleurs le cas (même si c’était très rare). Ainsi, en mai 1974, Valéry Giscard d’Estaing a été cité devant le tribunal correctionnel de Paris pour délit d’affichage illégal au cours de la campagne, et personne n’a contesté le fait que le juge puisse être saisi de cette affaire alors que VGE venait d’être élu président de la République (pour la petite histoire, le tribunal n’a pu que constater, en décembre 1974, que ce délit était couvert par une loi d’amnistie promulguée en juillet 1974 par le même VGE, cette fois en tant que président de la République…).

 

En 1998, alors que les « affaires » liées à son ancien mandat de maire commencent à atteindre Jacques Chirac, alors président le la République, la garde des Sceaux, Elisabeth Guigou, explique que le président de la République est « irresponsable pour les actes qui relèvent de sa fonction », et elle précise que « comme tous les Français, il peut être traduit devant les tribunaux s’il a commis des délits. Je ne vois pas pourquoi on prévoirait un système spécial pour le président de la République, dès lors qu’il est clairement établi que, pour les infractions de droit commun, il n’y a pas de différence ».

 

Et pourtant, c’est à une tout autre interprétation de la Constitution que se livre le Conseil constitutionnel en janvier 1999. Ayant à apprécier la conformité à la Constitution d’un traité international instaurant une Cour pénale internationale – qui pourrait avoir à juger le chef de l’Etat français – le Conseil constitutionnel commence par rappeler ce que chacun sait : « Le président de la République, pour les actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions et hors cas de haute trahison, bénéficie d’une immunité ». Mais il ajoute : « Au surplus, pendant la durée de ses fonctions, sa responsabilité pénale ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de Justice ». Autrement dit, même pour les actes – crimes ou délits – accomplis hors de ses fonctions ou antérieurement à celles-ci, et pendant toute la durée de son mandat, le président de la République ne peut être poursuivi que devant une juridiction politique, sur saisine politique des parlementaires. C’est ce que les juristes nomment d’une expression qui résonne ici cruellement, un « privilège de juridiction ». Autrement dit, même quand le président de la République agit comme un particulier, il ne doit pas être jugé comme un particulier, devant un tribunal de droit commun.

 

Le député socialiste Arnaud Montebourg, saisissant la balle au bond et appliquant à la lettre la nouvelle jurisprudence, décide alors de réunir les signatures nécessaires à la mise en accusation parlementaire du président de la République – lequel est alors soupçonné par différents juges d’instruction de divers délits (trafic d’influence, recel d’abus de biens sociaux, détournement de fonds publics) commis lorsqu’il était simultanément maire de Paris et président du RPR. La tentative de Montebourg sera un échec (largement imputable aux consignes données aux parlementaires de son camp par le Premier ministre de cohabitation, Lionel Jospin). Cet échec démontre que ce « privilège de juridiction » accordé ex nihilo par le Conseil constitutionnel, conduit de fait à une immunité complète du président de la République. Non seulement il n’est pas un justiciable ordinaire, mais en plus, pour des raisons politiques, il ne peut même pas être traduit devant la Haute Cour de Justice…

 

Parallèlement, les différents juges d’instruction saisis d’affaires concernant le président de la République, même font état de sérieux soupçons pesant sur le président de la République, s’agissant en particulier des « emplois fictifs » de la ville de Paris, sont bien obligés de suivre la décision du Conseil constitutionnel, et donc de se déclarer « incompétents ».

 

Mais, le feuilleton ne s’arrête pas là. Saisie dans une procédure parallèle, la Cour de cassation est également amenée à se pencher sur cette question, dans un arrêt qu’elle rend en assemblée plénière en 2001. Et là, la Cour de cassation va infliger une véritable leçon de droit constitutionnel au Conseil constitutionnel. Elle démonte totalement son argumentation, pour en revenir à une lecture littérale de la Constitution : « La Haute Cour de justice [n’est] compétente que pour connaître les actes de haute trahison du président de la République commis dans l’exercice de ses fonctions ».

 

Mais, et c’est là que le feuilleton connaît un véritable rebondissement, il faut quand même, dit le rapporteur, sauver « la dignité de la fonction présidentielle ». Avec un argument qui laisse pantois : « On ne saurait oublier que le président de la République est, à certains égards, l'héritier des pouvoirs des rois et des empereurs qui ont régné sur la France (…) jusqu'en 1870 ». Et pour cela, il n’est pas possible de traiter le président de la République comme un justiciable ordinaire.

 

Dès lors, la Cour de cassation propose une solution : le titulaire de la fonction présidentielle, pendant la durée de son mandat, ne peut pas être mis en examen ou entendu comme témoin devant une juridiction pénale, y compris pour des faits sans aucun rapport avec son mandat ou antérieurs à son entrée en fonction. Il ne s’agit donc plus d’un « privilège de juridiction » mais d’une immunité générale, mais temporaire, tempérée par le fait que la prescription de l’action publique est alors suspendue. Autrement dit, le jour où il ne sera plus Président, le président de la République pourra de nouveau être poursuivi devant une juridiction ordinaire.

 

Cette conclusion sera reprise, en 2002, dans un rapport de la commission présidée par le constitutionnaliste Pierre Avril (rapport commandé par Jacques Chirac). Et c'est le rapport de cette commission qui sera repris dans un projet de loi constitutionnelle qui sera voté en février 2007.

 

C’est ainsi que le président de la République française s’est retrouvé doté d’un statut d’injusticiable. La solution proposée par Eva Joly ? Supprimer l’article 67 de la Constitution. Simple, nécessaire, efficace.

 

Une Justice de connivence pour les ministres

 

Les membres du gouvernement bénéficient aussi d’un statut judiciaire particulier, certes moins exorbitant du droit commun que celui du président de la République, mais également problématique.

 

Pour les actes commis en dehors de l’exercice de leur fonction ou détachables de celle-ci, les membres du gouvernement sont – presque – des justiciables ordinaires. Le seul point, mineur, qui les distinguent des personnes ordinaires est qu’ils ne peuvent pas être auditionnés comme témoin, comme en dispose l’article L 52 du code de procédure pénal, sans autorisation préalable du Conseil des ministres. Mais les ministres bénéficient d'une situation particulière pour les délits ou crimes commis dans l'exercice de leurs fonctions(y compris lorsqu'ils sont poursuivis longtemps après avoir quitté leurs fonctions). Ils sont jugés par la Cour de Justice de la République. Ils bénéficient donc de ce que l'on nomme un « privilège de juridiction ».

 

Jusqu’à la réforme constitutionnelle de 1993, cette responsabilité pénale des ministres pour les actes commis dans l'exercice de leurs fonctions devait être appréciée par la Haute Cour de Justice, une juridiction « politique » composée paritairement de députés et de sénateurs, qui ne pouvait être saisie que par une résolution de mise en accusation adoptée en termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat. Autant dire, qu’il était très difficile, voire impossible, de réunir cette Haute Cour de Justice, et les membres du gouvernement jouissait dès lors d’une impunité de fait pour les actes délictueux ou criminels commis dans l'exercice de leurs fonctions

 

L’affaire du « sang contaminé » (au début des années 1990), dans son volet dit « ministériel », a montré que la procédure de mise en accusation devant la Haute Cour de Justice, en raison de son caractère politique, n’était pas adéquate pour pouvoir trancher avec la sérénité juridique requise des affaires pénales impliquant des ministres.

 

D’où la réforme constitutionnelle du 27 juillet 1993 qui a inscrit trois nouveaux articles dans la Constitution (68-1, 68-2, 68-3) et a instauré une Cour de Justice de la République qui est chargée de juger, dans le cadre des lois pénales, les membres du gouvernement, y compris le Premier ministre, pour des actes : 1/ commis dans l’exercice de leurs fonctions, et 2/ qualifiés de crimes ou de délits au moment où ils ont été commis.

 

Cette Cour de Justice de la République comprend 15 juges. 12 d’entre eux sont des parlementaires (6 députés et 6 sénateurs) ; 3 sont des magistrats de la Cour de cassation, dont l’un préside la Cour de Justice. Toute personne se prétendant lésée par une décision d'un membre du gouvernement peut porter plainte à l’encontre des membres du gouvernement ; le parquet peut engager de son propre chef des poursuites. Mais, afin d’éviter les procédures abusives, une « commission des requêtes », composée de magistrats (7 membres, trois conseillers à la Cour de cassation dont l'un exerce les fonctions de président, deux conseillers d'Etat et deux conseillers maîtres à la Cour des comptes, tous élus par leur juridiction d'origine), est obligatoirement consultée et doit décider si la Cour de Justice doit être ou pas saisie.

 

Si le mécanisme de filtrage – la « commission des requêtes » – est acceptable (mais pas absolument nécessaire), on ne comprend pas bien en revanche pourquoi les ministres devraient être poursuivis devant une juridiction spécialisée dès lors qu'ils auraient commis une infraction de droit commun (comme ce qui est reproché à Eric Woerth dans l'affaire de la vente de l'hippodrome de Compiègne, ou à Christine Lagarde dans l’affaire Tapie). Mais surtout, force est de constater la mansuétude dont bénéficient les ministres ou anciens ministres jugés par leurs « pairs » parlementaires (voir par exemple l'affaire Pasqua jugée en 2010)… Comment ne pas y voir une forme de connivence « professionnelle », des petits arrangements entre « amis », une complicité de « caste » ?

 

La Cour de Justice de la République ne peut échapper au soupçon. C’est pour cela qu’il faut la supprimer. Tout simplement.

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