"Croit-on qu'à 67 ans, je vais commencer une carrière de dictateur ? " La boutade du général de Gaulle se voulait rassurante. Faite quelques jours avant que lui soient remis les pleins pouvoirs, en réponse à la question d'un journaliste sur la crainte d'une atteinte aux libertés publiques s'il revenait à la tête de l'Etat, elle a déclenché l'hilarité au sein de la conférence de presse convoquée au Palais d'Orsay.
L'article 16 du projet constitutionnel soumis par référendum aux Français trois mois plus tard, en septembre 1958, reflétait pourtant à lui seul la pertinence de la question posée. Pour la première fois depuis l'instauration d'un régime républicain en France, il était donné au chef de l'Etat un pouvoir absolu. A la fois exécutif et législatif. Sur la base de critères flous laissés à sa seule appréciation, visant de manière générale des menaces graves et immédiates envers les institutions et l'interruption du fonctionnement régulier des services publics.
Utilisé à une seule occasion, par de Gaulle en 1961, pour proroger l'état d'urgence en Algérie après le putsch des généraux de l'armée française opposés au désengagement de la France, l'article 16 figure toujours dans notre constitution. Tout comme subsiste la loi sur l'état d'urgence du 3 avril 1955. A première vue, ces deux textes semblent faire double emploi. L'un et l'autre ne débouchent-ils pas sur les mêmes mesures restrictives des droits et libertés sans que ne soit prévu un contrôle à la hauteur des abus de pouvoir potentiels qu'elles peuvent générer ?
Aussi absurde que cela puisse paraître, aucune autorité publique ne dispose du pouvoir de s'opposer au recours à l'article 16, dont la révision constitutionnelle de juillet 2008 a seulement feint d'encadrer les capacités hors pair. Le Conseil constitutionnel, créé lui aussi à l'instauration de la 5ème République, s'est vu à l'occasion de cette réforme, chargé de rendre un avis après un mois minimum d'exercice des pouvoirs exceptionnels. Un délai qui laisse largement le temps à un régime totalitaire de s'installer et de balayer un simple avis. Sans compter que le Conseil constitutionnel lui-même ne semble pas constituer un gage d'impartialité.
Outre les anciens présidents de la République qui en sont membres de droit, le Conseil constitutionnel est composé de neuf membres cooptés par le chef de l'Etat et les présidents des assemblées parlementaires (article 56). Institué gardien de la constitution et donc des droits fondamentaux qu'elle énonce, il couve et a couvé l'article 16 sans le moindre caquètement pendant des décennies. La révélation, en 2020, de sa validation en toute connaissance de cause des comptes de campagne truqués de Jacques Chirac et d'Edouard Balladur lors de la présidentielle de 1995, n'a véritablement surpris personne.
La reconnaissance à géométrie variable par le Conseil constitutionnel de la "valeur constitutionnelle" de certains principes fondamentaux comme la liberté, l'égalité, la fraternité… pose également question. De tels principes ne sont-ils pas déjà "constitutionnels" du seul fait qu'ils se trouvent inscrits dans la constitution ? A quoi peut servir leur ultime onction, dispensée dans l'entre soi de cette institution consanguine, si ce n'est qu'à en permettre une application au cas par cas, alors qu'ils sont censés être applicables à tous, en tout lieu et sur tout le territoire ?
Seule, la révision de la constitution peut abolir l'article 16, ce qu'aucun président de la 5ème République n'a voulu faire. Il a ni plus ni moins été conservé comme l'arme ultime, en réserve d'un état d'urgence plus facile à mettre en œuvre tant que la majorité parlementaire se soumet.
Imposé au lendemain des attentats terroristes à Paris et en banlieue parisienne en 2015, puis en 2020 dans le contexte de la pandémie de coronavirus, l'état d'urgence a permis à l'exécutif de soumettre les citoyens à un régime d'interdictions et de surveillance généralisée. Dans les deux cas, passé une période de sidération, la reconduction des violences et des contraintes imposées à nos corps et à nos esprits, a été présentée aux parlementaires comme étant inéluctable, au motif que les menaces terroristes et sanitaires n'ont pas disparu.
Or face à ces menaces réelles et persistantes, la question n'est pas de savoir si des mesures de protection sont nécessaires, mais de décider contradictoirement de leur contenu, de leur mise en œuvre et de leur contrôle, tant pour en mesurer l'efficience que pour empêcher les potentiels abus.
Le régime autoritaire de la 5ème République a permis qu'il en aille différemment. En 2015 comme en 2020, une majorité de députés a voté les pleins pouvoirs à l'exécutif, puis a reconduit l'état d'urgence à plusieurs reprises, tout en faisant entrer dans le droit commun des lois liberticides, à l'exemple de celles sur la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, le séparatisme ou la sécurité globale.
Dans chaque département, les préfets disposent à présent de pouvoirs de police jusqu'alors confiés à des magistrats, au mépris du principe de la séparation des pouvoirs. Il en est ainsi des écoutes téléphoniques, des interceptions électroniques, des assignations à résidence, des perquisitions en tout lieu, de jour comme de nuit…
Avec l'état d'urgence sanitaire, les citoyens se sont vu interdire de circuler, de sortir de chez eux, de se réunir, de manifester, sous peine d'être verbalisés. Les fermetures de lieux publics (université, musées, piscines…) ou de lieux privés (commerces de toute nature, librairies, salles de sport, de cinéma, de spectacles…) ont été décidées dans des conseils restreints aux allures de bunkers, lors de réunions soumises au secret-défense.
La toute-puissance d'un président sous la 5ème République n'a jamais atteint de tels sommets. En décembre 2020, Emmanuel Macron a décidé, seul, que la vaccination ne serait pas obligatoire, puis décrété en juillet 2021, qu'elle le serait par le biais du passe sanitaire. Sous peine de mort sociale. Avec la même désinvolture que celle avec laquelle, en mars 2020, il avait sciemment menti sur l'utilité des masques pour en cacher la pénurie, et le même entêtement dont il a fait preuve en février 2021, lorsqu'il a décidé de ne pas reconfiner, en dépit des pertes humaines mises en avant par les médecins.
Pouvons-nous empêcher que des pouvoirs exorbitants, dits "exceptionnels" perdurent en entrant dans le droit commun ? Et quand ils y ont pénétré, est-il encore possible de les en extraire ? La réponse à ces deux questions se trouve dans la constitution de 1958. Elle est négative. Car si son article 24 dispose que "Le Parlement vote la loi. Il contrôle l'action du Gouvernement. Il évalue les politiques publiques", les institutions de la 5ème République ont été construites pour que le parlement plie devant l'exécutif.
La toile constitutionnelle est entièrement tissée en ce sens…
L'article 39 dispose que "l'initiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement". Aussitôt édicté, le principe est contredit par l'article 40, qui permet au Gouvernement de refuser la discussion d'une proposition de loi parlementaire s'il considère que son adoption "aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique".
La réciproque, à savoir l'inacceptation par le parlement de projets gouvernementaux jugés coûteux, n'est par contre nullement envisagée. Ce droit de veto contribue à la faiblesse du nombre de lois émanant de propositions parlementaires, qui représentent environ 10 % des lois. Alors que le rôle du parlement est de fabriquer la loi et l'exécutif de prendre des mesures permettant de l'appliquer !
Tout aussi fictive est l'égalité entre l'exécutif et le législatif, énoncée par l'article 44 alinéa 1er : "Les membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit d'amendement". L'article 41 permet en effet au Gouvernement et au président de l'Assemblée saisie de censurer le Parlement, en déclarant irrecevable une proposition ou un amendement qu'ils estimeraient être en dehors du domaine de la loi. Et là encore, l'hypothèse inverse n'est pas prévue.
Le président de l'Assemblée nationale a également la faculté de repousser la discussion d'un amendement qu'il jugerait dénué de lien avec le texte déposé ou transmis (article 45 alinéa 1er). Cet encadrement des députés au sein de l'hémicycle, par la personne élue au "perchoir" par la majorité présidentielle, participe aussi de l'imperium exécutif.
La mise sous tutelle des parlementaires se trouve encore présente dans la possibilité donnée à l'exécutif de refuser d'inscrire leurs résolutions à l'ordre du jour, au seul motif que "leur adoption ou leur rejet serait de nature à mettre en cause sa responsabilité ou qu'elles contiennent des injonctions à son égard" (article 34-1 alinéa 2).
Se trouve aussi offerte au Gouvernement l'opportunité de contraindre l'Assemblée nationale à se prononcer "par un seul vote sur tout ou partie du texte en discussion en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par [lui]" (article 44 alinéa 3).
Le président de la République dispose même d'un droit de vie ou de mort sur l'Assemblée nationale. Il peut si bon lui semble la dissoudre. Une simple consultation de son premier ministre et des présidents des assemblées suffit (article 12). Pour être anecdotique, l'effet boumerang de la dissolution prononcée en 1997 par Jacques Chirac n'enlève rien au danger que représente ce pouvoir personnel, exorbitant, féodal, d'anéantissement instantané d'une assemblée de 577 personnes élues au suffrage universel.
Autre privilège présidentiel : le référendum. L'article 11 de la constitution permet au chef de l'Etat de l'organiser comme il l'entend mais fixe des modalités exigeantes aux parlementaires qui souhaitent y recourir. Ces derniers doivent compter un cinquième des membres des deux assemblées et recevoir le soutien d'un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales, seuil difficilement atteignable.
Parmi les armes constitutionnelles contre la démocratie représentative, les articles 38 et 49-3 figurent en bonne place. Ils ont été utilisés en duo pour modeler le Code du travail aux exigences du capitalisme financier, sans vote parlementaire, malgré l'opposition des salariés, de leurs syndicats et d'une grande partie des citoyens.
Le 49-3 a la puissance d'un uppercut. En juillet 2015, il a permis au gouvernement Hollande-Valls d'imposer la première tranche des travaux de remise en cause de droits sociaux fondamentaux, par la loi "pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques", dite "loi Macron", du nom de celui qui était alors ministre de l'économie. Cette loi a complexifié l'accès des citoyens à la Justice prud'homale et facilité les licenciements économiques.
En 2016, le 49-3 a ouvert la voie à la deuxième tranche. La loi "relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels", dite "El Khomri", du nom de la ministre du Travail, a renversé la hiérarchie des normes juridiques en faisant primer l'accord d'entreprise sur l'accord de branche en matière de durée du travail et de congés payés.
Pour porter la dernière estocade, l'article 38 a pris le relais en 2017. Les ordonnances du gouvernement Macron-Philippe ont constitué la troisième et dernière tranche. Le cycle destructeur s'est achevé par le plafonnement des indemnités en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la dilution des compétences des institutions représentatives du personnel, et l'extension aux salaires de la primauté de l'accord d'entreprise sur l'accord de branche.
L'unique moyen constitutionnel pour tenter de contrer l'article 49-3 est le dépôt d'une motion de censure contre le Gouvernement. Elle s'avère inopérante vu les forces en présence à l'Assemblée, quel que soit le degré de désapprobation de la loi contre laquelle elle s'inscrit.
Une motion de censure aboutirait-elle, rien ne serait réglé pour autant. La démission du Premier ministre et des membres de son Gouvernement serait suivie de la nomination d'un nouveau Premier ministre. Celui-ci composerait un nouveau Gouvernement qui remettrait le texte balayé sur le métier. Avec en toile de fond, l'éventuelle dissolution de l'Assemblée par le chef de l'Etat… et sa recomposition, basée selon les mêmes règles confiscatoires.
Il est significatif qu'une seule motion de censure ait été votée sous la 5ème République. Déposée en 1962 contre la décision du général de Gaulle de soumettre au référendum sa proposition d'élire au suffrage universel direct le président de la République, elle tourna au désavantage de l'Assemblée. Celle-ci, dissoute par de Gaulle en réponse au vote de la censure, fut recomposée en majorité par les gaullistes et leurs alliés aux législatives qui suivirent.
L'article 38 de la constitution, d'apparence moins brutale, présente une indéniable touche de perversité. Son dispositif repose sur l'abandon par les députés eux-mêmes, lors d'un vote désigné par le terme euphémique d'"habilitation", de ce qui constitue leur raison d'être : écrire la loi.
Nombre de directives européennes ont pu, de cette façon, pénétrer notre droit interne, sans discussion sur leur nécessité, leur étendue et les modalités de leur transposition. Les habilitations votées les 3 janvier 2001 et 18 mars 2004 par l'Assemblée nationale ont ainsi autorisé l'exécutif à transposer des paquets de directives communautaires, notamment dans les domaines de l'économie, des transports, de la santé, de la consommation... En oubliant même l'étroite marge de manœuvre résiduelle, liée au principe qu'est transposable l'idée de la directive et non sa lettre.
Depuis sa création, l'article 38 est un redoutable outil antisocial. Il est impossible à cet égard de nier la filiation constitutionnelle des ordonnances adoptées sous les gouvernements Hollande et Macron concernant le droit du travail, avec celles du mois d'août 1967 du gouvernement de Gaulle.
L'habilitation donnée en juillet 1967 par le Parlement à l'exécutif pour réformer la sécurité sociale a permis de rompre avec le principe de l'égalité des droits adopté par le Conseil National de la Résistance, selon lequel chacun cotise selon ses moyens et reçoit selon ses besoins, dans le cadre d'une caisse unique assurant la couverture sociale des besoins fondamentaux de la population.
C'est à ce régime général, qui mutualisait environ le tiers de la valeur ajoutée produite par le travail des salariés, auquel les ordonnances gaullistes ont mis fin. L'objectif était alors de diviser la Sécurité Sociale en plusieurs branches, pour permettre au Gouvernement d'intervenir plus avant dans chacune d'elles au moment de fixer le niveau des cotisations et des prestations, transformées en variables d'ajustement des salaires. Prévalait déjà la volonté de réduire les dépenses de santé, les allocations familiales et les retraites, tout en imposant une gestion paritaire avec le patronat, malgré l'efficacité de celle jusqu'alors confiée aux représentants élus par les salariés.
Sous la 5ème République, la Justice est aussi maltraitée que le Parlement. Comment cette instance pourrait-elle constituer un contre-pouvoir alors qu'elle n'est pas même un pouvoir, juste une simple "autorité" (article 64 de la constitution).
En majorité, les citoyens redoutent la Justice et ne voient pas en elle un service public garant de leurs droits et libertés, tant ses procédures sont difficiles d'accès, longues, sinueuses, incomprises. Tributaires d'une hiérarchie pesante dont ils n'arrivent pas à se libérer en raison d'un système très hiérarchisé, les juges disposent en outre de moyens humains et matériels réduits, ce qui entrave le cours normal d'examen des dossiers.
En matière pénale, l'autorité judiciaire est assujettie à l'exécutif. Les procureurs de la République, dont le rôle centrai est d'apprécier l'opportunité des poursuites, dépendent du ministre de la Justice, membre de Gouvernement. Ils lui sont si étroitement liés que la Cour Européenne des Droits de l'Homme ne leur reconnait pas le statut de magistrat, lequel suppose des garanties d'indépendance et d'impartialité (arrêt du 23 novembre 2010).
La Justice administrative, qui n'appartient pas à l'ordre judiciaire, souffre des mêmes maux, malgré le statut d'indépendance et d'inamovibilité des juges administratifs, semblable à celui des juges du siège. Il existe en effet une ombre de taille au tableau : le Conseil d'Etat. Créée en 1799 par Napoléon, la plus haute juridiction administrative exerce, sous la 5ème République, deux fonctions diamétralement opposées : elle tranche les litiges relatifs aux actes administratifs pris sur la base de lois et de décrets… qu'elle a aidé à préparer (article 39 de la constitution). Autrement dit, le Conseil d'Etat est à la fois juge et partie.
En point d'orgue au fonctionnement des deux ordres de juridiction, se trouve l'irresponsabilité dont jouit l'exécutif. Aux termes de l'article 68-1 de la constitution, les ministres relèvent d'une juridiction spéciale, la Cour de Justice de la République (CJR), pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits. Composée de douze parlementaires et de trois magistrats, celle-ci n'examine que les seuls dossiers ayant franchi le filtre de la Commission des requêtes… dont la décision est sans recours.
Qui plus est, contrairement aux juridictions pénales ordinaires, la CJR ne permet pas de se constituer partie civile directement devant elle. C'est seulement en cas de déclaration de culpabilité qu'une partie civile peut saisir une juridiction de droit commun pour faire fixer son préjudice. Sans avoir participé aux débats sur les faits à l'origine de sa plainte !
Le président de la République est lui présumé infaillible. L'article 67 de la constitution stipule qu'il "n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité", empêchant qu'il lui soit demandé de rendre compte de sa gestion, contrairement à l'article 15 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
A supposer que des citoyens saisissent des tribunaux pour demander réparation de dommages qu'ils estiment être en lien avec des manquements dans la protection due par l'Etat pendant l'épidémie de coronavirus, ils se heurteront au rempart des institutions. Car sous la 5ème République, tout semble devoir se noyer dans les vagues éphémères des missions parlementaires prévues par l'article 51-2 de la constitution, consistant à "recueillir des éléments d'information" sur les dysfonctionnements de l'Etat. Après coup. Sans jamais y remédier.
Après l'affaire d'Outreau, la commission d'enquête sur la Justice créée en 2005 n'a nullement entraîné la transformation de la chaîne pénale, toujours soumise à un Parquet tout-puissant. Pas plus que la commission d'enquête de l'Assemblée nationale suite au décès de Rémi Fraisse en octobre 2014 à Sivens ou celle du Sénat concernant la répression des Gilets Jaunes en 2018 et 2019, n'ont brisé le tabou de la violence d'Etat.
Aussi intéressants qu'ils soient, les éclairages apportés par l'enquête sénatoriale sur les violences commises en marge de la manifestation syndicale du 1er mai 2018 à Paris par Alexandre Benalla, n'ont pu que virevolter autour du chef de l'Etat. Le président de la République se trouvait pourtant à l'origine de l'embauche à l'Elysée de cet ancien membre de son service d'ordre lors de la campagne présidentielle de 2017.
Si les exactions d'Alexandre Benalla ne présentent aucune commune mesure avec celles des fidèles du général de Gaulle au sein du Service d'Action Civique, leur rapport étroit avec un président tout puissant et protégé par l'immunité constitutionnelle, n'en est pas moins avéré.
"Qu'ils viennent me chercher ! » s'était écrié Emmanuel Macron suite aux violences de Benalla, entouré de sa cour et fort de l'impunité de ses prédécesseurs. A l'exemple des présidents de la 5ème République qui de 1960 à 1996, ont décidé de mener des essais nucléaires, en Algérie dans un premier temps, puis en Polynésie, dans une opacité totale vis-à-vis des populations. Sans débats publics, contradictoires, scientifiques. Deux cent dix essais au total.
Il a fallu attendre janvier 2010 et de fortes mobilisations citoyennes pour que l'Etat mette en place un système d'indemnisation des victimes des rayonnements ionisants. Un système qui laisse encore de côté nombre de survivants et de proches des personnes décédées, du fait notamment de l'exclusion de certaines maladies radio-induites et de dommages causés au patrimoine héréditaire et à l'environnement.
Quand bien même de nouvelles enquêtes parlementaires établiraient la réalité de fautes graves de l'exécutif, comment la réparation des victimes pourrait-elle être au rendez-vous ? Ces enquêtes seraient-elles susceptibles de déboucher sur la protection de la population contre de nouveaux manquements ? Rien n'est moins sûr.