Le droit du travail, ce n'est pas que le Code, ce sont aussi les conventions et la jurisprudence. Et si l’ensemble est complexe, c’est d’abord parce qu’il doit s’adapter à une réalité économique et sociale qui l’est également. Le projet ne répond pas à l'objectif de simplification du droit, bien au contraire, le droit du travail et la protection sociale doivent évoluer... pas être déconstruits.
Tout le monde semble d'accord, à droite (Medef, Institut Montaigne) et à gauche (Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen, Terra Nova) : le code du travail est trop épais, trop compliqué, il ne protège plus les salariés et pénalise l'emploi : il faut restreindre le champ de la loi au profit de la négociation collective au plus près des réalités, dans l'entreprise.
Un expert - Jean-Denis Combrexelle - vient de donner la méthode, les partenaires sociaux vont être rapidement consultés, et une loi sera votée au plus vite…
Il y a pourtant dans ce débat beaucoup de confusion et on est loin de l’unanimité qui nous est présentée.1
Le droit du travail est-il compliqué ?
Oui, sans doute, mais l’est-il plus que le droit commercial ou le droit de l’immobilier ?
Le Code du travail a déjà été réorganisé et partiellement réécrit en 2008, sous la houlette de J.D Combrexelle, pour le rendre plus « lisible ». Mais, le droit du travail, ce n'est pas que le Code, ce sont aussi les conventions et la jurisprudence. Et si l’ensemble est complexe, c’est d’abord parce qu’il doit s’adapter à une réalité économique et sociale qui l’est également.
Une loi simple peut susciter une jurisprudence abondante et instable.2
Une règle légale aura une application variable et incertaine lorsqu’elle repose sur des accords de branche ou d'entreprise.3
Faut-il donner plus de place à la négociation collective ?
La question de l'articulation entre la loi, les conventions et les accords d'entreprise est au centre du débat actuel. Jusque dans les années 80, l'édifice reposait sur deux règles simples et complémentaires : la hiérarchie des normes (la loi est supérieure à l'accord de branche et celui-ci à l'accord d'entreprise) et le principe de faveur (on ne peut déroger à une norme supérieure que dans un sens plus favorable pour les salariés).
La situation s'est progressivement compliquée avec la multiplication des dérogations conventionnelles à la loi, notamment en matière de temps de travail.
La loi du 20 août 2008 a écarté le principe de faveur dans le domaine de la durée du travail et fait reposer la validité des accords sur la représentativité des syndicats signataires. La généralisation des aménagements du temps de travail par accords d'entreprise ou application directe d'accords de branche a complexifié à tel point les règles applicables qu'elles sont généralement inappliquées.4
Le rapport Combrexelle propose d'aller plus loin dans cette complexification : dans les matières ne relevant pas de l'ordre public social absolu (santé-sécurité, durée maximale du travail, SMIC, droits humains) c'est l'accord d'entreprise qui fixerait les règles - dans des limites fixées par accord de branche-, à défaut les règles seraient fixées par l'accord de branche, à défaut par le code du travail. Impossible donc de déterminer les droits et obligations d'un salarié, et de l’employeur, sans un examen approfondi des trois sources de droit.
L'autre grand enjeu est celui des rapports entre l'accord collectif et le contrat de travail.
Dès lors que les dispositions du premier conduisent à une modification du second, le salarié qui s'y refuse doit être licencié. L'objectif est aujourd'hui de réduire l'indemnité de licenciement pour inciter le salarié à accepter la modification défavorable de son contrat. Il s'agit en fait de généraliser les accords de maintien de l'emploi en supprimant les garanties mises en place par la loi de sécurisation de l’emploi (ANI) de juin 2013.
A quoi sert la réforme ?
Le projet ne répond donc pas à l'objectif de simplification du droit, bien au contraire. De plus, il n'ouvre pas de nouveaux champs à la négociation collective, car aucun champ n’est aujourd'hui exclu.
La suppression du principe de faveur favorisera-t-elle le développement de la négociation collective ?
- S'agissant de la négociation d'entreprise, répondre par l'affirmative reviendrait à dire que les employeurs y chercheraient d'abord la réduction des avantages légaux et conventionnels.
- S'agissant des accords de branche, leur rôle de régulation de la concurrence sera amoindri par la priorité donnée aux accords d'entreprise.
Dans les deux cas, l’orientation des négociations vers la réduction des droits des salariés ne sera pas de nature à redynamiser le syndicalisme et la négociation collective.
La réforme sera-t-elle favorable à l'emploi ? On ne voit pas en quoi elle pourrait l'être, sauf à considérer que la création d’emploi nécessite la baisse généralisée des salaires.
Ce poncif libéral semble bien à la base du projet.5 D'ailleurs, celui-ci est à peine lancé que d'aucuns réclament déjà d'autres réformes visant à réduire les « rigidités » du marché du travail : libéralisation du recours à l'emploi précaire, suppression du SMIC, mise en cause du statut des fonctionnaires,...
Le droit du travail et la protection sociale doivent évoluer...
pas être déconstruits.
Face à des mutations économiques de plus en plus rapides, il faut favoriser l’adaptation des entreprises et la sécurisation des parcours professionnels des travailleurs.6
Il faut faire évoluer le droit, mais aussi assurer son effectivité, alors que le chômage de masse conduit les salariés à tout accepter : le renouvellement indéfini des contrats précaires, la réalisation d’heures supplémentaires non payées, le recours abusif au stage ou à l’auto-entreprenariat (remplacement du contrat de travail par un contrat commercial),...
Voilà les vraies questions aujourd’hui escamotées.
Michel Montigné et Bruno Lamour
29 octobre 2015
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- Cf, notamment, les analyses de Pascal LOKIEC, André GAURON, Philippe ASKENAZY, Olivier PASSET et Jacques FREYSSINET
- Exemple : l'article L.1224-1 du nouveau code tient en une phrase : le nouveau patron d'une entreprise doit poursuivre et respecter les contrats de travail conclus par l'ancien employeur. Ce principe simple et évident a donné lieu à une énorme jurisprudence visant à l’appliquer à des situations très diverses.
- Ainsi en est-il aujourd’hui du droit de la durée du travail
- Le rapport Combrexelle note, par ailleurs, que certaines dispositions, comme celle permettant de réduire les taux de majoration des heures supplémentaires, ont été très peu utilisées.
- Voir les recommandations du Conseil Européen concernant le programme national de réforme de la France pour 2015
- C’était l’esprit de l’Accord National Interprofessionnel sur la sécurisation de l’emploi du 11 janvier 2013