Mariage pour tous et liberté de conscience

Le 20 novembre 2012, devant l’Association des maires de France, le président François Hollande avait reconnu la liberté de conscience aux maires qui refuseraient de célébrer des mariages entre personnes du même sexe.

Le 20 novembre 2012, devant l’Association des maires de France, le président François Hollande avait reconnu la liberté de conscience aux maires qui refuseraient de célébrer des mariages entre personnes du même sexe. Les déclarations du chef de l’Etat doivent être placées dans le contexte particulièrement tendu, suite à une pétition menée par le Collectif des maires pour l'enfance et La ligue du sud du maire d'Orange Jacques Bompard (ex-FN) contre le projet de loi « visant à ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe ». Jacques Pélissard (UMP), maire de Lons-le-Saunier, affirme dans une interview au Point.fr : «Je comprends que les maires puissent avoir des cas de conscience sur ce sujet, et la loi doit en tenir compte. Après tout, les médecins ont le droit de refuser de pratiquer une IVG. Pourquoi un maire ne pourrait-il pas bénéficier d'un droit de retrait s'il ne souhaite pas célébrer des unions entre deux personnes de même sexe? Il y a un modus vivendi à trouver entre le respect de la loi et le respect des consciences»[1]. Toutefois, plusieurs élus de droite, sans proclamer un enthousiasme excessif, ont fait savoir qu'ils appliqueraient la loi ou, au pire, délégueraient à un adjoint, comme l’a affirmé l'ancien ministre Laurent Wauquiez.

Le débat soulevé par le chef de l’Etat, même s’il est revenu rapidement sur ces propos en affirmant que la loi «va s'appliquer partout, dans toutes les communes», mérite que l’on s’arrête un moment car les propos sont particulièrement graves.

La responsabilité des maires en tant qu’officiers de l’état civil

Le maire est seul chargé de l’administration de la commune, mais il peut déléguer une partie de ses fonctions dans les conditions prévues par l’article L.2122-18 et suivants du code général des collectivités territoriales. Le Conseil d’Etat rappelle qu’une délégation, pour être régulière, doit porter sur des attributions effectives, identifiées de façon suffisamment précise pour permettre d’en apprécier la consistance[2]. Dans le respect de ces conditions, un maire peut déléguer la célébration du mariage tout en s’assurant qu’il aura un de ses adjoints qui le fera sous peine d’engager sa responsabilité pénale. Ainsi, dans une décision du 1er septembre 2011, la Cour d’appel de Papeete a affirmé qu’un maire refusant de célébrer le mariage d’une transsexuelle « a commis en connaissance de cause, un acte positif entrant dans les prévisions de l’article 432-1 du code pénal[3], dans la mesure où ce refus faisait échec à l’application de la loi sur le mariage ».

La responsabilité administrative du maire peut également être engagée. En effet, l’article L2122-16 du Code général des collectivités territoriales statue : « Le maire et les adjoints, après avoir été entendus ou invités à fournir des explications écrites sur les faits qui leur sont reprochés, peuvent être suspendus par arrêté ministériel motivé pour une durée qui n'excède pas un mois. Ils ne peuvent être révoqués que par décret motivé pris en conseil des ministres. Le recours contentieux exercé contre l'arrêté de suspension ou le décret de révocation est dispensé du ministère d'avocat. La révocation emporte de plein droit l'inéligibilité aux fonctions de maire et à celles d'adjoint pendant une durée d'un an à compter du décret de révocation à moins qu'il ne soit procédé auparavant au renouvellement général des conseils municipaux ».

Liberté de conscience, clause de conscience et objection de conscience

La liberté de conscience apparait comme la notion la plus générale permettant d’englober deux autres concepts spécifiques : la clause de conscience et l’objection de conscience. La première est un droit dévolu en France aux journalistes[4] qui leur permet, en cas de changement de la situation juridique de l'employeur, de cessation de la publication ou de modification de la ligne éditoriale de l'organe de presse, de démissionner tout en entrainant l'application du régime juridique du licenciement. L’objection de conscience, créée par la loi du 21 décembre 1963, permettait aux jeunes gens, qui se déclarent « en raison de leurs convictions religieuses ou philosophiques, opposés en toutes circonstances à l’usage personnel des armes », de satisfaire à leurs obligations, « soit dans une formation militaire non armée, soit dans une formation civile assurant un travail d’intérêt général ». Afin d’ordonner le débat, il semble utile d’écarter ces deux notions pour conserver celle de liberté de conscience. D’origine religieuse, la liberté de conscience permet d’opposer une conviction personnelle profonde à une prescription établie par la loi[5]. Selon Jean Rivero, la liberté de conscience est une déclinaison de la liberté d'opinion qui consisterait dans la liberté de choisir sa vérité dans quelque domaine que ce soit, et elle prendrait le nom de liberté de conscience lorsqu'elle a pour objet l'attitude de l'homme à l'égard de la morale et de la religion[6]. Dans le cas qui retient notre attention, certain maires qui considéreraient l’homosexualité moralement condamnable ou socialement nuisible, invoqueraient leur for intérieur pour conformer leur attitude à cette conviction personnelle. Pour faire valoir la liberté de conscience, il est nécessaire que celle-ci ne soit pas fondée sur une simple opinion mais sur une véritable conviction se traduisant par  « des vues atteignant un certain degré de force, de sérieux, de cohérence et d'importance »[7].

Dans les démocraties modernes, l’homosexualité a cessé d’être considérée comme une infraction ou comme une maladie. Le 22 octobre 1981, dans l’affaire Dudgeon c. Royaume Unie, la CEDH a statué que la loi pénale de l’Irlande du Nord condamnant les relations entre personnes de même sexe, constituait une violation au droit de la vie privé (article 8 de la Convention) et le maintien d’un âge différent pour le consentement aux relations homosexuelles n’est plus justifié par aucun motif “objectif et raisonnable”, selon les juges de Strasbourg[8]. En 1991, l’Organisation Mondiale dela Santé retire l’homosexualité de la liste des maladies mentales et un an plus tard l’homosexualité est enfin déclassifiée par tous les états signataires de la charte de l’OMS.

La controverse morale sur l’homosexualité n’a pas droit de cité dans l’espace argumentative démocratique, elle demeure donc confinée à la sphère religieuse. Ainsi, le Catéchisme de l’Eglise Catholique affirme que les actes homosexuels sont « intrinsèquement désordonnés, contraires à la loi naturelle » (CEC 2357). Dans les Ecritures, l’homosexualité est considérée comme une « dépravation grave » (Gn 19, 1-29 ; Lv 20, 13 ; Rm 1, 24-27 ; 1 Co 6, 10 ; 1 Tm 1, 10). La charia condamne fortement l'homosexualité dans toutes les écoles juridiques et, dans certains cas, prescrit la peine de mort comme sanction en cas de pratique. Cette conception de l’homosexualité ne peut nullement être acceptée comme fondement d’une quelconque liberté de conscience.

 Pour illustrer notre analyse, imaginons un maire chrétien, catholique ou juif qui s’abriterait derrière la clause de conscience pour ne pas marier un couple de même sexe. Pour ce faire, il devrait justifier son geste par une contradiction insupportable entre la norme morale religieuse et la norme juridique. Imaginons que cette contradiction soit acceptée, il faut encore que sa liberté de conscience s’accommode de certains principes d’ordre public comme l’exige l'article 9-2 de la Conventioneuropéenne : « La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publique, ou à la protection des droits et libertés d'autrui »

La jurisprudence nationale et européenne relative à l’objection de conscience et ses implications sont en effet bien loin d’être pleinement stabilisées et précisées. Néanmoins, il est incontestable que la liberté de conscience est protégée en tant que prérogative individuelle permettant d’échapper à une obligation juridique. Il s’agit, par exemple du soldat témoin de Jéhovah qui souhaite échapper aux obligations militaires non pas par intérêt ou par convenance personnelle mais en raison de convictions religieuses sincères[9] ou du médecin catholique qui ne souhaite pas réaliser une IVG. Ainsi, le principe de liberté de conscience a été accordé aux médecins par les lois du 17 janvier 1975 et du 31 décembre 1979 relatives à l'interruption volontaire de grossesse, qui, en modifiant le Code de santé publique, leur permettent de refuser de pratiquer l'IVG (ou une stérilisation à visée contraceptive) en cas de désaccord moral. Le médecin a toutefois l'obligation de préciser son refus à la femme enceinte dès le premier rendez-vous. Il est également obligé d'informer la femme enceinte et de la rediriger vers d'autres professionnels de la santé. Cette disposition s'applique également aux sages-femmes, infirmiers et auxiliaires médicaux, ainsi qu'aux établissements hospitaliers (article 162.8).

La liberté de conscience pour un maire posse un sérieux problème non seulement sur « l’objet » de la clause de conscience : l’homosexualité, mais aussi sur le sujet qui la réclame : un représentant de l’Etat.

Elle ne vise nullement un représentant de l’Etat qui, dans l’exercice de ses fonctions et indépendamment de ses convictions est obligé de respecter la loi sous peine de graves sanctions, comme nous l'avons signalé plus haut. Ni par rapport à l’objet (l’homosexualité), ni par rapport au sujet (l’Officier de l’état civil), la liberté de conscience ne peut être invoquée. Il est bien dommage pour la démocratie que le Président dela Républiqueait pu l’évoquer….

 

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[1] http://www.lepoint.fr/chroniqueurs-du-point/jerome-cordelier/mariage-homosexuel-la-loi-doit-tenir-compte-des-cas-de-conscience-des-maires-12-10-2012-1516125_244.php

[2] C. E., 21 juillet 2006, commune de Boulogne-sur-Mer, 279504, ment. Rec. Leb.

[3] Art. 432-1 : Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, agissant dans l'exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l'exécution de la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende. Art. 432-2 du code pénal : L'infraction prévue à l'article 432-1 est punie de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende si elle a été suivie d'effet.

 

 

 

[4] Crée par la loi du 29 mars 1935, dite loi Brachard.

[5] Pour une étude approfondie de la question voir : Lochak, D., « For intérieur et liberté de conscience » in Le for intérieur, CURAPP, PUF, 1994, pp. 180-205.

[6] Rivero, J., Les libertés publiques, T. II, PUF, coll. Thémis, 4è éd. 1989, p. 173.

[7] CEDH, Campbell et Cosans c./ Royaume Uni, 25/02/1982.

[8] CEDH, L et V c. Autriche et S.L c. Autriche, 09/01/2003.

[9] Cour EDH, Grande Chambre, 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie

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