Melinda Cooper - Conservatisme révolutionnaire 2/2

Chaque entretien Diagram[me]s est chapitré et accompagné d’une chronologie et d’un dossier documentaire destinés à introduire les discussions, à les étayer et à les relier entre elles :

• Biographie de l’invité
• Repères historiques
• Synthèses des événements mentionnés
• Définitions des concepts clés
• Portraits des figures citées

Pour accompagner notre entretien avec Melinda Cooper, nous vous proposons de découvrir le portrait de Philip Hamburger développé dans le chapitre 8/8.

PHILIP HAMBURGER

Professeur de droit constitutionnel et d’histoire du droit à l’Université Columbia, Philip Hamburger s’impose comme l’un des principaux pourfendeurs de la “tyrannie” de l’État administratif américain. En 2014, il fonde au sein de la faculté de droit de Columbia le Center for Law and Liberty, un centre de recherche consacré aux menaces que des penseurs paléolibertariens tels que lui identifient comme les plus graves pour la liberté individuelle. Ces menaces englobent aussi bien les comités d’éthique universitaire, qui encadrent les critères de validité de la recherche scientifique, que la surveillance des contenus par les grandes entreprises technologiques, accusées de pratiques de censure et d’hostilité systématique à l’égard du discours religieux.

Trois ans plus tard, alors que Donald Trump entre en fonction, Hamburger fonde et prend la direction de la New Civil Liberties Alliance (NCLA), une organisation à but non lucratif officiellement non partisane, mais largement financée par Charles Koch et Leonard Leo. Comme le suggèrent les noms de ses principaux mécènes, la NCLA s’est donnée pour mission de “protéger les libertés constitutionnelles contre les abus de l’État administratif”. Les avocats de l’organisation intentent régulièrement des actions contre la Securities and Exchange Commission (SEC) et l’Environmental Protection Agency (EPA), qu’ils accusent de confisquer illégitimement des prérogatives relevant du pouvoir exécutif. Par ses interventions militantes autant que par ses travaux académiques, Hamburger est devenu l’un des architectes intellectuels de la conception trumpienne des libertés publiques.

L’un de ses principaux combats, qu’il développe dès 2002 dans Separation of Church and State puis en 2018 dans Liberal Suppression, porte sur ce qu’il considère comme une lecture abusive du Premier Amendement. Selon lui, interpréter la protection constitutionnelle de la liberté d’expression comme fondement juridique de la séparation de l’Église et de l’État relève d’une déformation de la Constitution, ancrée dans une tradition anticatholique de longue date. Loin de protéger la liberté religieuse contre les empiètements du pouvoir, les tribunaux auraient ainsi permis à l’État de contrôler l’expression des croyances religieuses et de les reléguer dans la sphère privée. Dans Liberal Suppression, sous-titré Section 501(c)(3) and the Taxation of Speech, Hamburger avance également que le retrait du statut fiscal d’exonération aux organisations caritatives refusant d’abandonner des pratiques jugées discriminatoires au regard des normes adoptées après le mouvement des droits civiques constitue une atteinte caractéristique à la liberté religieuse, relevant d’un véritable État policier. À ses yeux, les constituants avaient précisément voulu garantir à la liberté religieuse une protection absolue.

La contribution sans doute la plus décisive de Hamburger à l’élaboration de l’agenda de l’extrême droite réside toutefois dans la défense radicale qu’il propose de la théorie de l’exécutif unitaire. Cette doctrine, aujourd’hui majoritairement adoptée par les juges de la Cour suprême présidée par John Roberts, soutient que l’intégralité du pouvoir exécutif est concentrée entre les mains du président. Ses partisans, tels le juge Antonin Scalia, affirment qu’en tant qu’”unique individu constituant à lui seul une branche de gouvernement¹”, le président détient non pas une partie, mais la totalité du pouvoir exécutif. Cette théorie implique que le chef de l’État puisse révoquer à sa discrétion tout fonctionnaire de l’exécutif fédéral, qu’il ait été nommé par ses prédécesseurs ou par lui-même.

Dans son ouvrage Is Administrative Law Unlawful?, publié en 2014, Hamburger s’attaque à l’arrêt unanime Humphrey’s Executor v. United States de 1935, qui reconnaît aux agences administratives des compétences “quasi-législatives” et “quasi-judiciaires” dans le cadre des missions que leur confie le Congrès, qu’il s’agisse de protection de l’environnement ou de mise en œuvre des droits civiques. Pour le professeur de Columbia, cette délégation des prérogatives normatives et juridictionnelles constitue précisément le mécanisme par lequel un “État profond” s’arroge le contrôle des citoyens sous couvert de protéger leurs libertés et leur bien-être. Pour résister à l’enracinement de ce despotisme administratif qu’il assimile au pouvoir monarchique de l’Ancien Régime, Hamburger préconise paradoxalement de soumettre ces agences à l’autorité exclusive de la Maison-Blanche. Les agents de l’administration publique doivent, selon lui, être considérés comme de simples exécutants des décisions présidentielles.

La lecture qu’il défend de la théorie de l’exécutif unitaire vient d’être récemment consacrée par deux arrêts de la Cour suprême, Loper Bright Enterprises v. Raimondo et Relentless, Inc. v. Department of Commerce, qui ont annulé la doctrine dite de la Chevron deference. Celle-ci imposait jusqu’alors aux tribunaux de s’en remettre aux interprétations juridiques des agences administratives lorsqu’elles appliquent la législation fédérale. Dans son ensemble, l’œuvre de Philip Hamburger incarne ainsi une forme paradigmatique de l’instrumentalisation libertarienne de la liberté, qu’il s’agisse de promouvoir les intérêts des organisations religieuses, de réduire le contrôle public sur les entreprises privées ou de légitimer la concentration autoritaire du pouvoir exécutif.

_{1 Voir Antonin Scalia’s dissenting opinion in Morrison, Independent Counsel vs. Olson et al., 1987: https://tile.loc.gov/storage-s...}

Découvrez en libre accès l'entretien complet de Melinda Cooper

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