Pernicieux : Qui cause un mal d'ordre moral ou social (1). Pour les économistes avocats des réformes structurelles sur le marché du travail, que l’on trouve notamment dans les organismes internationaux comme le FMI, ce mal social correspond aux protections indues, car d’origine légale et ne provenant pas du marché, dont bénéficieraient les salariés titulaires de contrats à durée indéterminée. Elles empêcheraient non seulement les jeunes, les personnes actives sans qualifications ou les seniors d’accéder à l’emploi stable mais constitueraient également une contrainte excessive sur les entreprises qui en seraient empêchées de produire davantage. Dégrader la situation des salariés en CDI en les exposant un peu plus à la concurrence des salariés précaires permettrait donc selon eux d’améliorer le bien-être global en diminuant les rigidités de l’économie française et en améliorant sa compétitivité. Ce diagnostic n’est cependant pas partagé par tous les économistes, notamment ceux qui prétendent inférer leur théorie des faits. Ces praticiens font observer que les « coûts de licenciement conduisent [en réalité] les entreprises à gérer dans la durée la main d’œuvre : moins de licenciement en période de crise, moins d’embauches en période de booms » (2). L’effet de cette « rigidité » sur la compétitivité ne leur paraît pas évident : « le cas de l’Allemagne est particulièrement éclairant ; la protection de l’emploi en CDI y est plus forte qu’en France, toujours selon l’OCDE et cela n’empêche pas la performance économique » (2). Le succès des réformes structurelles est donc incertain ; au mieux nul si l’on peut peser au même trébuchet les gains et les pertes des moins et des plus précarisés par ces réformes ; négatif autrement (3).
Pourtant, après avoir longtemps tergiversé et espéré que les « partenaires sociaux » feraient le sale boulot pour lui, le gouvernement a fini par préparer une réforme structurelle baptisée « loi sur le travail ». On peut se demander pourquoi.
D’abord, à un an des élections présidentielles et en phase de reprise réelle mais lente, malgré des taux d’intérêt et un prix du pétrole très bas, tout emploi supplémentaire est bon à prendre pour la candidature du Chef, même s’ils disparaîtront au moindre ralentissement de la croissance. Il suffit juste qu’ils soient enregistrés avant mai 2017.
Ensuite, dans la Weltanschauung ultra-européiste et atlantiste de François Hollande, il est toujours bon, en soi, et même malgré ou contre soi, de se conformer aux standards internationaux. Correspondent ils en l’espèce aux détestables pratiques américaines qui rognent année après année le niveau de vie de la classe moyenne états-uniennes, laquelle n’en peut plus et commence à se révolter ? Ainsi soit-il, ou mieux « so be it » en bon globish.
Enfin, il faut bien trouver un coupable aux maux dont souffre l’économie française – chômage persistant, déficit des transactions courantes, perte de substance industrielle. Or, l’issue de cette recherche, comme nous le rappelle la fable de La Fontaine « Les animaux malades de la Peste », ne saurait être la mise en cause des divertissements si lucratifs des puissants : les rémunérations délirantes des dirigeants des grandes entreprises y compris publiques, la spécialisation excessive dans la finance de marché ou l’immobilier, la destruction de l’appareil de la santé par la technocratie, les intérêts de l’industrie pharmaceutique et le malthusianisme des professionnels, les ravages des grands projets inutiles et plus généralement le détournement des énergies productives vers la traite de la vache étatique, grâce notamment à l’optimisation fiscale.
Et là, nos élites ont eu une illumination depuis 2014 : tout le mal vient du code du travail ! S’en est suivi un déluge de déclarations et d’émissions de propagande farfelues sur ce malheureux code. Scène incroyable, un ancien ministre de l’éducation, ancien candidat aux élections présidentielles, ancien en tout, put ainsi sans être ridiculisé dans l’instant, comparer un code du travail suisse incomplet à la version du code du travail français publiée par DALLOZ que cette maison enrichit consciencieusement du maximum de jurisprudence pour justifier son prix face aux versions gratuites du code disponibles sur internet (4).
S’avança alors une ancienne gloire du barreau, pénaliste, ex- triomphateur de la peine de mort, hibernatus de l’aile réformiste de l’ancien parti socialiste des années Mitterrand, ex président du Conseil constitutionnel. Sorti de sa retraite, il s’aboucha avec un spécialiste du droit du travail, peut-être pour une formation expresse, publia un livre avec lui, se fit nommer par le premier ministre à la tête d’une commission chargée de « réformer » le code du travail, « oublia » d’y appeler l’exemplaire Pierre Joxe tout aussi réformiste et vénérable mais qui lui a le défaut de consacrer la fin de sa longue carrière à la défense concrète des humbles devant les juridictions sociales (5). Du haut de son fauteuil de président, il eut l’orgueil de vouloir régler plus de cent ans de débats, luttes et négociations acharnés par l’imposition de quelques principes « simples ».
Ainsi muni des sacrements d’une fraction de la mitterrandie, le gouvernement passa à l’action. Cela commença par le débarquement sans gloire de l’ancien titulaire du ministère du travail, vieux boxeur fatigué et à l’allonge trop courte, et son remplacement par une jeune et dynamique apparatchik du parti socialiste. Puis, tenant les syndicats non convertis par la propagande contre le code du travail pour rien, le gouvernement travailla à le mettre en conformité avec l’ « économie de l’offre », c’est-à-dire de faire un sorte qu’il convienne au patronat, auquel on aimerait bien, pour en être débarrassés, remettre une fois pour toute les clefs du camion travail.
Seulement, ledit patronat, représenté par Pierre Gattaz, a ses exigences. Pour lui, l'entreprise n'est pas le lieu de la tension entre l'ordre de la production et le désordre de la répartition de ses fruits mais une fiction qu'il nomme "communauté humaine" (6). Seule celle-ci est supposée créatrice par opposition au secteur public, ramassis d'abrutis coûteux et braillards, si l'on reformule les sous-entendus du patron du MEDEF. L'usage du terme "communauté" est adroit car il mélange deux sortes de communauté : celles que l'on se créée en nouant des liens volontaires et précaires, comme par le truchement des réseaux sociaux, mais aussi les communautés traditionnelles où un groupe administre des individualités, par la contrainte s'il le faut, contre l'extérieur, pour défendre un territoire ou une religion. Mais, de cette "communauté", les patrons veulent aujourd'hui en être davantage les dominants, pour obtenir moins de coûts salariaux et plus de profits (7).
À ces communautés, il faut faire « confiance » et ne les point contrôler, nous explique Pierre Gattaz - serpent Ka (8). Or, une telle confiance, cela n’existe pas non seulement dans le monde professionnel mais aussi et surtout en démocratie. Tout doit y être « checks and balances » pour fonctionner, notamment quand les droits des uns et des autres s’entrechoquent.
La loi sur le travail tente de régler cette aporie par trois types de mesures : celles qui visent à changer la hiérarchie des normes, celles qui tendent à introduire le plébiscite comme juge de paix des conflits entre syndicalistes accommodants et réfractaires et enfin celles qui reportent une partie des risques économiques sur les salariés.
Jusqu’à présent, la loi déterminait le minimum auquel les accords de branche et ceux d’entreprise pouvait ajouter des dispositions plus favorables aux salariés. Désormais, le changement dans la hiérarchie des normes aboutit à ce que l’entreprise soit habilitée par la loi à faire ce que bon lui semble des conditions appliquées au salarié, quitte à être éventuellement moins disante par rapport aux accords de branche (9). Les tenants de la réforme ont anticipé que ce détournement du code du travail, dont la finalité n'est pas de fonder l'entreprise-communauté mais bien de donner des droits effectifs aux salariés, risquait de heurter les consciences à gauche. Au lieu de creuser des brèches béantes et apparentes dans les protections des salariés, le projet El Khomri organise plutôt un véritable mitage des dispositions d’ordre public du droit de travail. Celui-ci va devenir comme un bord de mer défiguré par la prolifération anarchique de résidences construites illégalement. On laissera donc la loi fixer une durée minimale de congés – on veut peut être pouvoir fêter les 80 ans du Front Populaire sans s’exposer à réflexions désagréables. Mais, les règles de fractionnement des congés annuels d’une durée supérieure à douze jours pourront l’être par des accords d’entreprise (article L3141-2). De même, pour les cadres au forfait, la gestion des temps de repos non quotidiens sera organisée au niveau de l’entreprise (article L3121-66).
Le résultat est, sur la forme, un texte d’une grande complexité, idéal pour l’activité des services juridiques des grandes entreprises et celle de leurs consultants mais qui risque de laisser perplexe beaucoup de patrons de PME (10). On se demande comment une justice déjà exsangue pourra s’y retrouver dans un tel dédale de dispositions si complexes et tordues dans tous les sens.
Sur le fond, contrairement aux minima du droit du travail applicables à tous et donc l’un des éléments du cadre dans lequel s'inscrit la concurrence, au même titre que le droit commercial ou la protection de l'environnement, la partie dont la définition est transférée aux entreprises deviendrait l’une des composantes des coûts sur lesquelles elles peuvent agir pour s'imposer sur les marchés. On peut espérer que, dans nombre de cas, les entreprises préféreront préserver la motivation de leurs salariés plutôt que de risquer de la réduire par des mesquineries (10). Mais, elles pourraient aussi désormais choisir de financer, via des réductions de coûts salariaux, des dispositifs divers visant accentuer la pression des incitations négatives au travail sur les salariés, en substitution des incitations positives (11). Plus généralement, la pression de la compétition dans les secteurs qui emploient la main d'œuvre la moins qualifiée, celle de l'unification des taux de rendement du capital sur les standards élevés des marchés financiers, risquent d'enclencher une spirale socialement destructrice.
La deuxième idée pernicieuse du projet de loi découle de la première. Pour que des « accords » puissent se dégager au niveau de l'entreprise, le gouvernement souhaite autoriser les syndicats minoritaires (au moins 30 % des suffrages aux élections professionnelles) signataires d'un accord d'entreprise à organiser un référendum pour obtenir sa ratification malgré l’opposition des syndicats majoritaires (12).
On reste ébahi par ce recours cynique à la logique référendaire. Les mêmes qui refusent toute remise en cause de la représentation en ce qui concerne les pouvoirs politiques nationaux ou locaux voudraient l'imposer aux syndicalistes. Que les promoteurs de la loi sur le travail ne tentent ils donc pas leur chance en la soumettant au peuple tout entier ! En attendant, l'entreprise, après avoir été une monarchie absolue, puis constitutionnelle deviendrait une monarchie plébiscitaire.
On peut certes y voir comme un hommage à la démocratie qui l’englobe, comme l’hypocrisie est l’hommage que rend le vice à la vertu d’après La Rochefoucauld. Le texte prévoit d'ailleurs que la consultation s'organise « dans le respect des principes du droit électoral » - mais avec la réserve que ses modalités pratiques seraient fixées « selon un protocole spécifique conclu entre l'employeur et les organisations signataires ». Toutefois, que vaut un assentiment consenti en position de faiblesse, sur des dispositions qui affectent de manière plus ou moins inégalitaire les participants ? (13) Comment obtenir surtout un débat honnête qui permettra de forger une opinion commune à partir d'une information transparente et complète ? Et, si cela n'est pas possible, trop coûteux pour la cohésion du collectif de travail ou trop exigeants pour le « secret des affaires », il sera toujours plus sage, y compris pour les chefs d'entreprise, d'en rester à la négociation via des syndicats représentatifs et de les laisser vérifier eux-mêmes le degré d'adhésion de la base à leur action.
Enfin, le projet de loi rend beaucoup plus facile l'ajustement des contrats de travail aux aléas de la vie économique. Deux dispositions y concourent plus particulièrement.
D’une part, la justification d'office des licenciement économique en cas de baisse du chiffre d'affaires sur une durée comprise entre deux et quatre trimestres ou de pertes d'exploitation sur un semestre, « l’appréciation des difficultés économiques, des mutations ou de la nécessité d’assurer la sauvegarde de sa compétitivité » s’effectuant « au niveau du secteur d’activité commune aux entreprises implantées sur le territoire national du groupe auquel elle appartient. » (article 30 du projet).
D’autre part, l'alignement automatique des contrats de travail existants sur les stipulations des accords d'entreprise, qui ont pour objet "la préservation ou du développement de l'emploi", y compris en matière de rémunération et de durée du travail, pour autant que la rémunération mensuelle, telle que définie par décret, soit maintenue (article 11).
L'entreprise - communauté afficherait ainsi la précarité des liens qui se nouent en son sein. L'entreprise constitutionnelle garantissait une relative stabilité, dans la limite de ses moyens. L'entreprise-communauté pourra exiger des salariés qu'ils assument une partie des risques économiques et donc qu'ils subissent une variabilité continue de leurs conditions d'emploi voire de rémunération. Il leur sera cependant difficile de gérer ce risque nouveau : ce n'est pas leur métier, ce n'est pas eux qui décident de son niveau dans l'entreprise et ils pourront difficilement le reporter sur quelqu'un d'autre. Si les aléas - positifs en phase de reprise, négatifs en phase de récession - étaient parfaitement symétriques ou s'ils disposent de compétences rares, ils pourraient espérer un surcroît de salaires dans les bonnes périodes pour compenser celles des vaches maigres - mais cela reste largement théorique dans la situation actuelle du marché du travail. Là aussi, l'impact final sur le salariat pourrait être au bout du compte assez largement négatif.
Par dessus le marché, dans le cas des groupes internationaux, le texte introduit une incitation directe à manipuler les prix de transfert (sur-facturation des services rendus aux filiales françaises, sous-évaluation de leurs ventes aux entités hors France du groupe) afin tout à la fois de justifier les plans sociaux vis-à-vis de l’étrange droit du travail des fromages-qui-puent et de diminuer les impôts payés en France.
Le gouvernement entend maintenant que les députés du parti socialiste votent son projet. À un peu plus d’un an des élections législatives, il va appliquer à sa majorité parlementaire le même chantage à l’emploi qu’il prévoit de faire subir aux salariés et exiger d’elle le même consentement à sa propre déchéance (politique certes et non pas sociale). Mais, contrairement aux damnés du travail, les élus n’auront peut être pas à l’approuver expressément si le gouvernement engage sa responsabilité sur la loi sur le travail, conformément à l’article 49.3 de la Constitution, ce qui provoquerait son adoption automatique, sauf vote improbable d’une motion de censure.
Dans le même temps, le gouvernement cherche à briser par tous les moyens, y compris les plus détestables et les plus brutaux, la contestation qui monte. Non content de rompre avec des décennies de progrès sociaux et l’héritage de la gauche y compris socialiste, il souhaiterait nous faire avaler par la force cette régression démocratique, y compris au détriment de la santé des manifestants révoltés.
Et bien, nous ne nous soumettrons pas, ni aujourd’hui, ni en 2017.
(1) Site CNTRL http://www.cnrtl.fr/definition/Pernicieux
(2)http://www.lemonde.fr/idees/article/2016/03/08/la-loi-travail-ne-reduira-pas-le-chomage_4878760_3232.html
(3)http://www.marianne.net/agora-comment-loi-el-khomri-change-profondement-marche-du-travail-ameliorer-emploi-global-100242388
(4)https://blogs.mediapart.fr/yves-faucoup/blog/200914/code-du-travail-bayrou-demagogue
(5) Soif de justice. Au secours des juridictions sociales - éd. Fayard, 2014. Pierre Joxe plaide dans ce livre pour la création d’un ordre de juridiction sociale, à coté des tribunaux judiciaires ou administratifs, comme en Allemagne, coiffant prud’hommes, tribunal des affaires de sécurité sociale etc et un renforcement de ses moyens. On peut en effet penser que beaucoup des difficultés des entreprises avec le droit du travail viennent des lenteurs et incohérences de l’appareil judiciaire, de notoriété publique en manque chronique de moyens.
(6) http://tempsreel.nouvelobs.com/politique/reforme-code-travail-el-khomri/20160407.OBS8046/pierre-gattaz-il-faut-un-mandat-unique-pour-tous.html.
(7) Cf l'entretien précité. La "Bollorisation" de Canal+ est un exemple concret des dégâts de ce raidissement patronal qui prend en l'espèce la forme d'une mise au carré caricaturale de l'entreprise, au détriment même de la production et de la créativité.
(8) « Il faut arrêter de penser que c'est en contraignant les entreprises qu'on va créer de l'emploi. Il faut les libérer, leur faire confiance » Pierre Gattaz BFMTV 2 avril 2016
(9) Article 1er principes essentiels du droit du travail « La loi détermine les conditions et limites dans lesquelles les conventions et accords collectifs peuvent prévoir des normes différentes de celles résultant des lois et règlements ainsi que des conventions de portée plus générale. » (version publiée par l’Humanité en hors-série).
(10) http://www.alterecoplus.fr/tribune/les-pme-nont-pas-besoin-de-la-loi-el-khomri-et-cest-un-patron-qui-le-dit-201604200700-00003340.html
(11) Ceci étendrait à toutes les entreprises la capacité qu’ont les plus grandes d'entre elles, grâce à l'internationalisation de leurs productions, de mettre en compétition les travailleurs des différents pays. Pour une description éclairante de la stratégie de grignotage suivie par Renault cf http://multinationales.org/Le-code-du-travail-est-l-une-des-dernieres-limites-a-la-miseen-concurrence.
(12) Article 10 du projet publié par l'Humanité. Le référendum pourra porter sur tous les accords collectifs à partir de 2019, exceptés les accords dits de « maintien de l’emploi » (Hors série op. cit. page 56, commentaire sur l’article 10 du projet).
(13) Suite à la consultation organisée par SMART, 74% du collège cadre ont voté en faveur de l'accroissement du temps de travail et 61% contre dans le collège des ouvriers et employés mais finalement, au total, le oui a recueilli 56% des suffrages. Mais quelle était la légitimité des cadres qui mettaient en jeu des RTT à imposer plus de travail posté aux ouvriers ? (Source : l'Humanité hors-série Loi travail op. cit.)