Couples homosexuels, bientôt (enfin) mariés ?

A l'occasion d'un arrêt de sa première chambre civile en date du 16 novembre 2010, la Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité (« QPC ») relatives à l'interdiction pour les couples de même sexe de se marier en France.

A l'occasion d'un arrêt de sa première chambre civile en date du 16 novembre 2010, la Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité (« QPC ») relatives à l'interdiction pour les couples de même sexe de se marier en France.

 

Le Conseil constitutionnel doit rendre sa décision le 28 janvier prochain et a donc l'occasion de donner un éclairage purement juridique à la différence de traitement réservée par la loi française entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels.

 

1. Rappel de la législation et de la jurisprudence

 

On se souviendra qu'en l'état actuel de la jurisprudence des tribunaux français, le mariage est en effet considéré par le droit français comme la seule union d'un homme et d'une femme.

 

Cette analyse repose sur la rédaction de l'article 144 du Code civil qui prévoit que « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » et celle du dernier alinéa de l'article 75 du même Code qui dispose que l'officier de l'état civil « recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme (et) prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ ».

 

D'autres arguments, beaucoup plus anciens, ont pu soutenir à l'occasion cette jurisprudence qui exclut du mariage les couples du même sexe : il a été, par exemple, déjà affirmé par la Cour de cassation en 1903! que la législation sur le mariage nécessitait que « le sexe du chacun des époux soit reconnaissable et qu'il diffère de celui de l'autre conjoint ».

 

Pour résumer le dernier état de la jurisprudence, on se rappellera de l'épisode médiatisé du mariage de Bègles dans lequel le maire de cette commune avait, en dépit de l'opposition du procureur de la République, oser procéder au mariage de deux hommes et l'avait retranscrit sur les registres de l'état civil.

 

Cet acte avait ensuite été annulé par le Tribunal de grande instance de Bordeaux, avec mention en marge des actes de naissance des deux intéressés et la Cour d'appel de Bordeaux avait confirmé l'annulation de ce mariage.

 

La Cour d'appel de Bordeaux avait alors estimé que « le mariage (était) une institution visant à l'union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de fonder une famille appelée légitime. La notion sexuée de mari et femme est l'écho de la notion sexuée de père et mère ».

 

Pour contester cet arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux, les principaux arguments suivants avaient été opposés :

 

- L'annulationd'un mariage entre deux personnes du même sexe constitue une atteinte à la vie privée, contraire à l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, applicable lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l'identité personnelle du requérant ; selon le pourvoi, cetarticle protège ainsi le droit pour chaque individu « d'établir les détails de son identité d'être humain, y compris le droit pour chacun, indépendamment de son sexe et de son orientation sexuelle, d'avoir libre choix et libre accès au mariage ».

 

- Il avait également été soutenu que, même si la lettre de l'article 12 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme envisage le mariage comme l'union d'un homme et d'une femme, son esprit est beaucoup plus large : en effet, cette disposition garantit à chacun le droit fondamental de se marier et de fonder une famille, étant précisé que ce droit de fonder une famille n'est absolument pas une condition au droit de se marier ; en effet, l'incapacité pour un couple de concevoir ou d'élever un enfant ne le prive bien évidemment pas du droit de se marier.

 

- Enfin, l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne s'écarte délibérément de la rédaction de l'article 12 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et garantit le droit de se marier, sans référence à l'homme et à la femme.

 

La Cour de cassation a rejeté l'ensemble de ces moyens en 2007 en affirmant que « selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européennequi n'a pas en France de force obligatoire » et confirmé l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Bordeaux.

 

Depuis cette position de principe de la Cour de cassation, cette interprétation très littérale des articles 144 et 75 du Code civil est totalement figée et interdit par conséquent le mariage entre personnes du même sexe.

 

2. Portée des questions soumises au Conseil constitutionnel

 

Dans ce contexte de stagnation de la notion de mariage en droit français et compte tenu des demandes répétées des couples homosexuels, à l'instar des couples hétérosexuels, en faveur d'un libre choix entre le concubinage, le pacte civil de solidarité (PACS) et le mariage, la Cour de cassation pose au Conseil constitutionnel les deux questions « prioritaires » suivantes :

 

- La première des questions soumises au Conseil consiste à demander, purement et simplement, si « les articles 144 et 75, dernier alinéa, du Code civil sont (...) contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1946 et de 1958 en ce qu'ils limitent laliberté individuelle d'un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ? ». En d'autres termes, l'interdiction actuelle du mariage homosexuel en France est-elle conforme à notre Constitution ?

 

- La seconde question soumise au Conseil est lecorollaire, en termes plus généraux, de la première question, à savoir « les articles 144 et 75 du code civils ont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l'article 66 de la Constitution de 1958 en ce qu'ils interdisent au juge judiciaire d'autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ? ».

 

Il convient de souligner que la Cour de cassation considère que ces questions font aujourd'hui l'objet d'un large débat dans la société, en raison, notamment, de l'évolution des mœurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers, qu'elles présentent donc un caractère nouveau et qu'elles sont par suite susceptibles d'être soumises au Conseil constitutionnel.

 

On aura noté que le raisonnement juridique est placé d'emblée sur le terrain de la liberté individuelle et du préambule de la Constitution de 1946 et de 1958, ce qui a le mérite de placer ce débat sur des notions à géométrie variable qui s'adaptent avec le temps et l'évolution des comportements individuels, sociaux et économiques.

 

Le fait que plusieurs Etats de l'Union européennes admettent,depuis fort longtemps pour les premiers d'entre eux, le mariage entre personnesdu même sexe ne constitue cependant pas un argument juridique en faveur de lareconnaissance de plein droit du mariage homosexuel par le droit français, mais devrait contribuer, à tout le moins, à contribuer à établir, cristalliser etrenforcer l'état actuel de l'évolution des comportements individuels.

 

Cela étant, le débat aurait pu également être placé tout simplement sur le fondement de l'égalité des citoyens devant la loi, garantie par l'article 1er de la Constitution de 1958.

 

S'agissant des dispositions des préambules des Constitutions de 1958 et 1946, applicables en faveur de la reconnaissance du mariage homosexuel, on relèvera :

 

- le principe de liberté individuelle et ses nombreuses déclinaisons dans laConstitution de 1958 et son préambule, en ce compris la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 et le préambule de la Constitution de1946 ;

 

- de manière plus pertinente, à mon avis, le principe d'égalité posé par l'article 1erde la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 qui est partieintégrante du préambule de la Constitution de 1958 : il s'agit ni plus ni moins que consacrer l'égalité, d'évidence, entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels ;

 

- le paragraphe 10 du préambule dela Constitution de 1946 qui affirme solennellement que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement », le mariage entre personnes du même sexe allant manifestement dans le sens d'une contribution au développement individuel despersonnes concernées et également de leur famille, situation de fait réelle àprendre bien évidemment en compte ;

 

- et plus généralement les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » auxquels se réfère le préambule de la Constitution de 1946 et qui pourraient permettre au Conseil constitutionnel de faire émerger un principe général de non-discrimination en faveur des couples homosexuels, même si, à mon sens, lasimple application du principe constitutionnel d'égalité devrait suffire à condamner l'interdiction du mariage aux couples formés de deux personnes du même sexe. Gageons à cet égard que le Conseil constitutionnel ne ranime pas des principes surannés issus d'un pseudo « mariage républicain».

 

3. Application du principe constitutionneld'égalité aux mariages entre deux personnes du même sexe

 

L'évolution de la législation française sur les couples du même sexe permet de tracer le contexte qui devrait, en toute logique, conduire à la reconnaissance du mariage des couples composé de deux personnes du même sexe.

 

a. Les couples de personnes du même sexe existent

 

D'abord, il n'aura échappé à personne que les couples composés de deux personnes de même sexe existent, à l'instar des couples de sexes différents ; dans la vie quotidienne, les couples de même sexe connaissent les mêmes contraintes et difficultés que les couples de sexes différents : ils doivent assumer ensemble et répartir leurs dépenses communes, leur communauté de vie les conduit à se soutenir mutuellement dans les événements et accidents de la vie (maladie, décès, etc.). Enfin et tout simplement, les couples homosexuels aspirent légitimement aux mêmes droits que les couples hétérosexuels, en ce compris le droit à la tranquillité, à la protection de leur couple et le libre choix pour le mariage.

 

b. Les couples de personnes du même sexe sont reconnus par la loi française

 

En dépit de ces aspirations des couples de personnes de même sexe, finalement d'une grande banalité, la jurisprudence et la doctrine ont été, pendant longtemps, particulièrement hostiles à la reconnaissance des couples du même sexe et à l'attribution à ces derniers de droits, en reléguant leur réalité manifeste à une pure situation de fait, non génératrice de droits spécifiques.

 

Il leur a même été dénié le simple bénéfice du « statut » du concubinage, situation pourtant de pur fait à l'époque, en l'absence de définition par le Code civil. La Cour de cassation a ainsi estimé jusqu'en 1997 que« c'est à bon droit ... (que la Cour d'appel de Paris avait décidé) que le concubinage ne pouvait résulter que d'une relation stable et continue ayant l'apparence du mariage, donc entre un homme et une femme ».

 

Pourmettre fin définitivement à ce débat d'arrière-garde sur la reconnaissance descouples de même sexe, il aura fallu attendre la loi N° 99-944 du 15 novembre 1999 relative aux pacte civil desolidarité qui a introduit un nouvel article 515-8 du Code civildéfinissant le concubinage comme « uneunion de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère destabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

 

Cette même loi de 1999 a par ailleurs inventé le statut du PACS, ouvert indifféremment aux couples de sexes différents et aux couples de même sexe.

 

c. Les couples de personnes du même sexe ont desdroits et des obligations définis par la loi française

 

Il est particulièrement intéressant de noter que l'évolution de la législation sur lePACS, même si elle semble bloquée actuellement, a contribué à aligner de plusen plus le PACS sur le mariage, et ce notamment du point de la fiscalité despartenaires pacsés (loi N° 2004-1484 du 30 décembre 2004) et du point de vue dudroit des successions (loi N° 2006-728 du 23 juin 2006).

 

Il ne reste guère que dans le domaine de certaines prestations sociales (pension deréversion, congés accordés pour événements familiaux) et dans celui desassurances et mécanismes de prévoyance que l'égalité entre couples pacsés et couples mariés fait encore défaut. Toutefois, les impératifs de justice socialene peuvent que conduire à aligner de ces points de vue le PACS sur le mariage,et ce d'autant plus que cet alignement de la situation des partenaires pacséssur les couples mariés a d'ores et déjà été accordé dans la fonction publiqueet dans certaines branches professionnelles.

 

De même, en l'état actuel de la loi, le PACS est défini par l'article 515-1 du Code civil comme « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ». Le premier alinéa de l'article 515-4 du Code civil prévoit en outre que « les partenaires liés par un (PACS) s'engagent à une vie commune, ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques. Si les partenaires n'en disposent autrement, l'aide matérielle estproportionnelle à leurs facultés respectives ».

 

Le Conseil constitutionnel est allé lui-même jusqu'à préciser que « dans tous les cas de rupture unilatérale (du PACS) une clause du PACS interdisant l'exercice du droit du partenaire à réparation devra être réputée non écrite ».

 

Il en résulte tout simplement pour les couples homosexuels pacsés la reconnaissancede droits et obligations, à l'instar des couples hétérosexuels. Les couples homosexuels sont donc assimilés aux couples hétérosexuels, en termes de droits et obligations, au regard du concubinage et du pacte civil de solidarité.

 

Il n'en est cependant pas de même pour le mariage.

 

d. Les couples de personnes du même sexe ont les mêmes droits et obligations que les couples de sexes différents, sauf en matière de mariage

 

Il ressort de la législation sur le concubinage et sur le PACS que les couples homosexuels ont strictement les mêmes droits, obligations et devoirs que les couples hétérosexuels : cette identité de statut et de traitement entre les couples permet de dégager l'idée d'une égalité de traitement voulue par le législateur.

 

A cette égalité de traitement, il reste une exception, le mariage qui demeure, exclu aux couples homosexuels.

 

Deux arguments principaux sont en général utilisés pour défendre cette inégalité detraitement :

 

- L'argumenttautologique en faveur du caractère purement hétérosexuel du mariage« républicain » relève d'une interprétation purement littérale du Code civil lequel reflète sur ce point une législation d'un autre temps.

 

L- L'argument du caractère nécessairement procréateur du mariage ne devrait pas trouver sa place dans un débat juridique : cette conception purement idéologique du mariage heurte d'abord la simple existence des couples mariés sans enfant, qui trouvent dans le mariage des droits et obligations spécifiques pour construire leur vie commune. A cet égard, l'idée ne viendrait à personne de leur contester leur droit de se marier. Ensuite, chacun sait qu'il existe inversement un nombre significatif de familles homosexuelles, avec enfants.

 

Compte tenu du caractère peu convaincant et purement idéologique de ces arguments, la différence de traitement réservée par le législateur français entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels n'apparaît pas justifiée et constituepar conséquent une atteinte à l'égalité des droits entre des personnes placées dans la même situation.

 

En conclusion

 

On aura compris que, de la même manière que le « tabou » de la reconnaissance des couples du même sexe a été - difficilement - surmonté par le législateur de 1999, lequel a expressément admis dans le Code civil l'existence des concubins du même sexe et créé le statut du PACS, applicable indifféremment aux partenaires de sexes différents ou de même sexe, on ne voit pas pour quelles raisons, sinon idéologiques et relevant des effets d'un hypothétique mariage « républicain » issu d'un autre temps, le mariage devrait continuer à être interdit aux couples du même sexe.

 

Compte tenu de la reconnaissance par le législateur de droits et obligations aux couples homosexuels identiques à ceux des couples hétérosexuels, l'impossibilité pour les couples homosexuels d'accéder au mariage« républicain », à l'instar des couples hétérosexuels, constitue une discrimination évidente et par conséquent une attente au principe constitutionnel d'égalité.

 

A cet égard, toute la difficulté de la réponse à apporter à la question posée au Conseil constitutionnel revient à déterminer si l'interdiction du mariage homosexuel par le droit français relève d'une problématique juridique et constitutionnelle, auquel cas elle relève de la compétence du Conseil constitutionnel ou bien d'une simple problématique politique, auquel cas, elle relève de la compétence du seul législateur.

 

Dans ce dernier cas, la situation risque d'être totalement paralysée, compte tenu des prochaines échéances électorales et de la frilosité du législateur et du gouvernement actuels face à la situation des couples homosexuels, toujours envisagés - hélas - comme un sujet de société électoralement risqué.

 

Pour ma part, je suis convaincu de la nature intrinsèquement juridique de la question du mariage homosexuel. En effet, compte tenu de la reconnaissance législative des couples homosexuels, susceptibles d'être soumis à des obligations de vie commune, d'aide matérielle, d'assistance réciproque, etc., il n'est plus admissible, au regard du principe constitutionnel d'égalité entre les citoyens, de leur dénier la faculté de se marier.

 

Qu'il me soit permis d'être optimiste et d'attendre du Conseil constitutionnel qu'il mette fin à cette discrimination évidente.

 

Stéphane Michel, Avocat au Barreau de Paris

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