Laure Ortiz : « La France compte une des législations les plus sophistiquées dans la lutte contre le terrorisme »

Professeur en droit public à l’Institut d’études politiques (IEP) de Toulouse, l’ancienne directrice de l’établissement entre 2000 et 2010 s’est spécialisée en droit international des Droits de l’Homme et en droit des étrangers. Attachée à la défense des libertés publiques, elle décrypte ici ce qui se joue en matière de libertés fondamentales, notamment dans le cadre de la procédure pénale, depuis les attentats du 11 septembre 2001 et leurs conséquences en matière de lutte contre le terrorisme. Entretien. 

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« Il faudra bien entendu un Patriot Act à la française. Il faut une réponse ferme et globale ». Dimanche 11 janvier, à quelques heures de la manifestation historique en hommage aux victimes des attentats du 7, 8 et 9 janvier à l’encontre de la rédaction de Charlie Hebdo et l’épicerie Hyper Cacher porte de Vincennes, certains élus, à l’instar de Valérie Pécresse, députée des Yvelines et ancienne ministre de l’Enseignement supérieur et de la recherche sous la présidence Sarkozy ont appelé le gouvernement à prendre des mesures pour renforcer la lutte contre le terrorisme.

Une position de fermeté que le Premier ministre Manuel Valls a semble-t-il reprise à son compte en proposant, dès lundi matin, le maintien « à son plus haut niveau » du plan Vigipirate et le déploiement d’un nombre de militaires sur le territoire français « à un niveau jamais atteint ». Le chef du gouvernement a par ailleurs annoncé vouloir améliorer le système d’écoutes et accroître la surveillance sur Internet. D’autant que ces mesures sont déjà en partie prévues par le droit français et que 14 textes anti-terroristes ont été adoptés depuis… 1986 !

Qu’est-ce que le Patriot Act ? Quelles ont été ses conséquences ? Quels sont les dangers pour les libertés publiques et l’Etat de droit d’une énième loi anti-terroriste après la loi Cazeneuve adoptée en novembre 2014 par le Parlement ? Laure Ortiz, ancienne directrice de Sciences Po Toulouse de 2000 à 2010, professeur de droit public et de droit international, spécialisée dans les questions de libertés publiques et de Droits de l’Homme a répondu à nos questions.

Au lendemain des attentats de Paris contre Charlie Hebdo et l'épicerie Hyper Cacher de la Porte de Vincennes, certains élus comme l'ancienne ministre Valérie Pécresse demandent l'élaboration d'un Patriot Act à la française. Mais qu'entend-on vraiment par Patriot Act ?

Laure Ortiz : Le Patriot Act est une loi américaine du 13 novembre 2001 adoptée deux mois après les attentats du 11 septembre, « pour unir et renforcer l'Amérique en fournissant les outils appropriés pour déceler et contrer le terrorisme » - et qui attribue aux services de police et du renseignement américains des pouvoirs accrus de surveillance, d’interception et d’enregistrement, de réquisition, perquisition, de confiscation, d’interpellation, emprisonnement et sanction d’activités, de biens ou de personnes soupçonnés d’avoir un lien direct ou indirect avec une entreprise terroriste.  

Le Patriot Act est une loi très longue (132 pages) qui modifie d’autres lois aux mêmes fins : l’Electronic Communications Privacy Act (EPCA ) de 1986; le  Foreign Intelligence Surveillance Act the Foreign Intelligence Surveillance Act de 1978 (FISA);  la loi sur les communications de 1934 (the Communications Act of 1934) ; le Money Laundering Control Act de 1986  (MLCA), le Bank Secrecy Act (BSA) de 1986. Comme toutes les législations exorbitantes qui dérogent aux libertés fondamentales, le Patriot Act le fait pour une  période déterminée. Il est donc régulièrement amendé et/ou prolongé : en 2005, 2006, 2009, 2011, etc, illustrant ces propos de Giorgio Agamben : « l'état d'exception tend toujours plus à se présenter comme le paradigme de gouvernement dominant dans la politique contemporaine ». 

Le Patriot Act autorise par exemple les fonctionnaires fédéraux de police et du renseignement à épier la circulation des messages électroniques et à conserver les traces de la navigation sur le Web de toute personne suspectée de contact avec une puissance étrangère et la mise sur écoute de toute personne ayant un rapport proche ou lointain avec une personne présumée terroriste. Les fédéraux peuvent délivrer des « lettres de sécurité nationale » (NSL) - sorte de réquisitions d’informations nominatives aux fins de surveillance d’étrangers ou « d’Américains ordinaires »  sans supervision judiciaire. Les organismes privés (fournisseurs d'accès à Internet,  les institutions financières etc) sont obligés de donner accès à leurs bases de données personnelles avec interdiction d'informer les personnes ciblées par la transmission de données personnelles.

Quelles ont été les conséquences de cet arsenal législatif anti-terroriste mis en place aux Etats-Unis depuis 2001 notamment en matière de droit pénal et de libertés individuelles ?

En 1985, un juriste allemand Günther Jakobs a publié un  livre qui a connu un succès retentissant dans lequel il expliquait que les sociétés devaient créer, en cas de grave danger pour la « sécurité cognitive », un « droit pénal de l'ennemi » c’est-à-dire  définir, à côté du droit pénal commun,  un droit pénal spécifique affranchi du respect des droits humains et des principes fondamentaux  du droit pénal et de la procédure pénale. Un droit qui permette de détenir, interroger, juger et punir en dérogeant au droit pénal national et international. Ce qu’ont fait les Américains va au-delà même du droit de l’ennemi car ce n’est plus du droit du tout. Le Patriot Act affranchit les  autorités de police de la supervision des procédures par les autorités judiciaires et il retire aux juridictions pénales de droit commun le jugement des personnes détenues dans cadre du Patriot Act.

En effet, le statut d’ « unlawful  combattant » [ndlr, combattant hors-la-loi] institué par Bush ou le « unprivileged enemy belligerent » de l’admnistration Obama, soupçonné d’avoir apporté un soutien  à des forces engagées dans des hostilités contre les États-Unis (Talibans, Al-Qaida ou autres), permet de justifier non seulement des dérogations au droit pénal commun (délais et conditions de garde à vue et de détention provisoire, abaissement des standards de la preuve), mais permet de le suspendre. Bush a commencé par dénier aux cours civiles fédérales la compétence de statuer sur les contestations d'habeas corpus des « combattants illégaux », et par modifier les règles procédurales de jugement pertinentes considérant que «ces crimes relèvent d'une commission militaire ». La loi institue un régime exorbitant  de la détention (détention illimitée sans inculpation, sans possibilité de recours et sans jugement) et  des interrogatoires avec validation de la torture sous le doux euphémisme d'enhanced interrogation technique [ndlr, technique d’interrogatoire renforcée]. En avril 2009, le président Obama a confirmé les commissions militaires, tout en introduisant des réformes de procédures.

Ces batteries de dispositions ont d'ailleurs été très critiquées Outre-atlantique...

Oui, la Cour Suprême a tenté de freiner le dispositif  et de redonner compétence au juge pénal naturel pour les personnes détenues à Guantanamo et de rétablir les principes les plus fondamentaux du due process (droit de connaître les motifs de la poursuite, droit au recours) par exemple  dans les affaires Rumsfeld v. Padilla (le 28 juin 2004) relative à un ressortissant américain arrêté aux États-Unis, ou Hamdi v. Bush relative à un ressortissant américain arrêté hors des États-Unis. Mais le Congrès a contré la Cour en votant le Military Commission Act. en 2006.

La Cour suprême a réitéré dans l'affaire Boumediene v. Bush de 2008  et décidé que le Military Commission Act constitue une suspension inconstitutionnelle du droit constitutionnel d'habeas corpus de ce citoyen naturalisé de Bosnie Herzégovine et détenu à Guantanamo. Toujours en 2006, les bibliothèques ont été retirées de la liste de organismes contraints à livrer les informations nominatives sur l’activité de leurs usagers.

Sous la pression du département de la Justice, certains amendements ont été apportés au Patriot Act. Cependant, la nouvelle définition proposée le 13 mars 2009 par l'Administration Obama (unprivileged enemy belligerent) est proche de celle utilisée par l'Administration précédente et les effets de la qualification sont les mêmes. 

Quelles ont ensuite été les répercussions sur le droit français et européen depuis 15 ans ? Les libertés ont-elles été aussi attaquées ? 

Les gouvernements français et européens ont collaboré  avec les États-Unis - on se souvient  des extraordinary renditions et des vols secrets de la CIA - et continuent de le faire de plusieurs manières. Premièrement, le Patriot Act ne leur laisse pas trop le choix car il  élargit la compétence territoriale de la police américaine explicitement pour  poursuivre la fraude à l'étranger impliquant les cartes de crédit américaines ; de pratiquer des perquisitions furtives sur tout le territoire et à l’étranger dans les affaires de terrorisme et élargit aussi la compétence de la justice américaine pour procéder à la confiscation de biens  en sanction d’actes commis en violation du droit étranger ou à l’étranger.  

Deuxièmement, on assiste depuis les attentats du 11 septembre à un processus croissant d'américanisation du droit qui a commencé avec le terrorisme et qui s’étend progressivement  à la criminalité organisée, au droit pénal des affaires (droits d'auteur, corruption, contrefaçon) et même à la petite délinquance locale (délinquance sexuelle violente). Comme le dit mon collègue pénaliste Adan Nieto Martin cette américanisation passe moins par les textes que par la généralisation des stratégies de politique criminelle américaine (fichiers, empreintes, prolifération des systèmes privés de sécurité, ou des systèmes de vigilance, comme les caméras vidéo).

Troisièmement, le Conseil de Sécurité est devenu aussi un vecteur de la globalisation de la lutte contre le terrorisme puisqu’il édicte des résolutions qui ont force obligatoire comme par exemple le gel des avoirs des personnes soupçonnées d’avoir des liens avec Al Qaïda, résolutions qui se transforment en règlements européens et s’imposent directement ensuite dans les Etats de l’Union.

Cependant, il existe une différence de concept jusqu’à présent entre la politique antiterroriste du Patriot Act et la stratégie franco-européenne. Alors que les Américains cherchent à lutter contre les terroristes - en tant qu'ennemis - en dehors du droit, sans le droit, malgré le droit et donc en dehors de tout contrôle juridictionnel, les Européens cherchent à les traiter et les neutraliser avec et dans les formes du droit ; en fléchissant certes les garanties juridiques mais en laissant le dernier mot aux juridictions de droit commun. Ce sont deux perspectives alternatives par principe. C’est peut-être là, dans ce basculement principiel, qu’il faut être attentif.

Les dérives liberticides de nos législations "anti-terroristes" sont-elles la conséquence d'un problème de définition et d'identification de ce qu'est le terrorisme au niveau international ?

Il existe une dérive liberticide  de nos législations depuis les années 1990 et un renversement de la problématique des droits de l’homme re-axée autour de la sécurité collective, érigée en droit fondamental, plutôt que la sûreté ou la liberté. Mais Je ne crois pas que la définition du terrorisme en soit la cause. La définition du terrorisme a longtemps été la principale pierre d’achoppement de toute négociation interétatique des instruments de lutte contre le terrorisme, mais cela n’a pas empêché l’adoption par l’Assemblée générale des Nations Unies de la Stratégie antiterroriste mondiale de l’Organisation des Nations Unies (A/60/288) le 8 septembre  2006 et la création de l’Équipe spéciale de la lutte contre le terrorisme (résolution 64/235 de l’Assemblée générale  en date du 24 décembre 2009,) afin d’assurer la coordination et la cohésion d’ensemble de l’action antiterroriste du système des Nations Unies.

Les discussions menées dans le cadre des conventions de Genève relative au droit international humanitaire aboutissent à une définition qui rallie un certain consensus : le terrorisme est tout acte de violence criminelle ayant pour intention de créer un état de  terreur pour contraindre un État, une organisation internationale ou un groupe social à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte. En revanche la vraie difficulté elle tient aux modes opératoires du terrorisme du type « lone wolf » ou même du type Etat Islamique (EI), c’est-à-dire des jeunes gars et filles capables de se fondre dans la masse, avec des vies banales ou presque, longtemps avant de passer à l'acte.

Quels seraient les dangers potentiels d'un renforcement des lois anti-terroristes déjà renforcées fin 2014 par la loi Cazeneuve en France ?

Depuis que l’idée d’un Patriot Act à la française a surgi dans les médias et cénacles politiques, des experts ont opportunément rappelé que la France compte certainement une des législations les plus complètes et les plus sophistiquées en matière de lutte contre le terrorisme, souvent à l’avant garde. Les scandales des écoutes et interceptions de la NSA et les complicités françaises me laissent à penser de surcroît que la fin justifiant les moyens, les autorités de police ne se gênent pas pour recourir au besoin à des procédés illégaux.

En revanche, deux choses sont à craindre. La première c’est l’affaiblissement des contrôles judiciaires et la marginalisation des juges, à l’américaine. C’est sûr qu’étant affranchies de tout encadrement judiciaire, les connexions interservices de police et de renseignement sont plus faciles (or c’est rarement le droit qui est responsable du défaut de coopération). La deuxième est la banalisation et la généralisation de l’Etat de police c’est-à-dire un Etat de droit réduit à la promotion de la sécurité collective et de l’ordre dominant où les libertés sont considérées comme superflues dans un monde dangereux.

Enfin, quelles solutions pour lutter efficacement contre ces nouvelles formes de criminalités terroristes transnationales pourraient être adoptées afin de protéger les libertés fondamentales et d'amplifier les régimes d'exceptions ? Comment éviter « le piège qui nous est tendu par les terroristes » pour reprendre l'expression de Robert Badinter ?

Eviter le piège, c’est refuser de troquer l’Etat de droit contre l’Etat de Police, refuser de renoncer aux principes fondamentaux du droit pénal pour un droit de l’ennemi, jeter aux poubelles de l’histoire les exigences de la preuve et du procès équitables au profit d’un droit de la dangerosité. Il me semble que deux pistes devraient être étudiées sérieusement.

La première serait de partir de l’hypothèse qu’il y a déjà assez de lois de poursuite efficace, répressives et liberticides dans la boite à outils, et que le problème vient de l’organisation et de la coordination des secteurs de la police et du renseignement à l’échelle nationale et internationale. Beaucoup de voix se font entendre sur les ratés des dernières réformes. J’attends une vraie commission d’enquête sur l’organisation de la police et du renseignement.

La deuxième est de refuser les blancs seings et de n’accorder de nouvelles possibilités d’accès à l’information des fournisseurs d’accès internet, opérateurs de télécom ou entreprises de transports qu’en contrepartie du renforcement considérable des possibilités d’évaluation et de contrôle du Parlement, de la CNIL et autres autorités indépendantes nationales et européennes.

Propos recueillis par Florian Bardou 



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