Cette initiative suscite un débat intense parmi les féministes, juristes, universitaires, intellectuel.les dont je crains qu’il n’ait pas autant éclairé la société civile qu’on aurait pu l’espérer. Sans doute parce que le débat est technique, demande de la rigueur et de l’effort pour en mesurer tous les enjeux, aussi parce qu’il ne s’épargne ni les postures dogmatiques, ni le féminisme washing ni les contre-sens.
Il faudrait pouvoir faire simple.
Aussi, je propose de partir de propos lus et entendus dans quelque ouvrage récent, les médias, tribunes et autres communiqués de presse, pour tenter d’éclairer le débat. Pêle-mêle : le consentement que nous défendons serait subjectif et libéral. Il avaliserait le fait que les personnes en situation de prostitution seraient d’accord quelque soit leur condition, il renforcerait le stéréotype selon lequel les femmes sont fragiles et manipulables. Ou encore, la réforme en cours serait une petite loi cosmétique.
De la subjectivité autocentrée des agresseurs au consentement objectivé des victimes
Je lis çà et là que la réforme envisagée intégrerait une conception subjective du consentement dans la loi. Or c’est précisément le contraire qui est porté par la proposition de loi qui pose la définition positive du consentement.
J’entends aussi que le viol ne devrait pas être défini comme un « acte non consenti » mais comme un « acte imposé »[1], ce à quoi nous répondons que le viol c’est les deux.
Il faut d’abord redire que la proposition de loi maintient dans le texte que le viol est caractérisé en cas de violence, contrainte, menace ou surprise (VCMS). L’avancée est d’ouvrir un nouveau moyen de droit pour les victimes dont l’absence de consentement est avéré bien que la preuve des VCMS soit difficile à établir.
Il s’agit d’ajouter le silence, la raideur du corps, l’absence de participation, la sidération, l’ensommeillement, l’alcoolisation, le fait de céder sous la pression, parmi les manifestations de non consentement. Ce qui est crucial car ces situations recouvrent en réalité l’essentiel des viols.
Sous l’empire de la définition actuelle, la victime est réputée consentante si l’on ne prouve pas que l’agresseur a exercé un acte de VCMS au moment de la pénétration, ce qui revient à se demander si la victime a résisté à cet acte pour en déduire l’intentionnalité de l’auteur.
Or, dans la majorité des cas, l’ascendant de l’agresseur et/ou la vulnérabilité de la victime, a/ont permis au premier de pénétrer la seconde sans même exercer un acte de coercition supplémentaire dans l’instant du viol.
C’est l’homme jouissant d’une position sociale lui donnant du pouvoir face à une très jeune femme admirative du créateur, de l’acteur, du journaliste, un supérieur hiérarchique et une salariée isolée, un homme dans une soirée et une femme alcoolisée, un cousin lors d’une fête de famille alors qu’elle s’endort, un conjoint qui insiste et se rendra odieux s’il n’obtient pas ce qu’il veut.
Les travaux de terrain d’associations spécialisées comme le CFCV et l’AVFT ont permis de démontrer que le viol est rarement de l’ordre de l’instant, mais relève d’un processus, d’une stratégie de l’agresseur qui guette, choisit, isole, manipule, abuse de la situation de vulnérabilité ou de dépendance de sa victime, ou encore profite de son ascendant et de sa position de pouvoir.
Il n’a alors plus qu’à se servir, et il sera particulièrement difficile de prouver un acte de violence, contrainte, menace ou surprise sur le moment des faits.
Il aura suffi, dans bien des cas, pour classer sans suite, que Monsieur indique qu’il « avait cru que » ou qu’« il ne pouvait pas savoir que », faute de résistance et d’expression suffisamment ferme d’un « non » par la victime.
Exit l’ascendance, exit la vulnérabilité. La présomption de consentement des victimes faute de résistance favorise considérablement le défaut de traitement judiciaire des viols.
Ainsi que l’explique très justement Monsieur François-Louis COSTE, ancien avocat général auprès de la Cour d’appel de Paris, « à partir du moment où s’il n’y a pas de résistance démontrée, on ne peut caractériser les VCMS, l’on consacre la disponibilité sexuelle des victimes et le message est délivré aux agresseurs qu’ils peuvent donner libre cours à leurs envies sexuelles tant qu’il n’y a pas de résistance.»[2]
En réalité, la définition actuelle du viol érige la subjectivité du mis en cause en élément constitutif de l’infraction et pire, justifie une sexualité sans altérité, autocentrée, deshumanisante et profondément sexiste. Affirmer qu’une personne qui ne réagit pas est consente, est d’une perversité sans nom. Une perversité que l’on ne nomme pas tant que l’on fait silence sur le consentement dans la loi.
A défaut, c’est du côté de la victime et de son attitude que s’oriente l’enquête. On va chercher du côté de son mutisme, son absence de réaction, sa plainte tardive, la manière dont elle était habillée ce jour-là, si elle lui a souri, mais aussi de sa vie privée et sexuelle en général.
A aucun moment, le fait qu’elle dise ne pas avoir voulu, ne pas avoir été en mesure de bouger, de comprendre, de se soustraire à une relation de pouvoir n’est pris en compte au même titre que la prétendue confusion de l’auteur.
Pourtant, si l’attirance sexuelle ne s’explique pas toujours, et est éminemment subjective car propre à chacun.e, l’expression du désir, l’adhésion, l’initiative même sont en réalité très bien comprises entre humains.
En effet, le mythe selon lequel l’absence de consentement ne serait pas perceptible par l’autre ne tient pas. Des études en psychosociale montrent au contraire que hommes et femmes comprennent de la même manière les signes tacites de consentement et de non consentement[3] !
Dans une perspective contraire, je lis récemment cette interrogation d’une magistrate : « Doit-on exiger que tous les hommes soient des experts en psychologie, à un moment où chacun peut-être trompé par ses ressentis, en lien avec l’excitation sexuelle du moment ? »[4]
Faut-il en déduire que l’excitation des hommes prime sur l’absence d’excitation sexuelle des femmes ?
Le silence actuel de la loi sur ce qu’il faut entendre par consentement dessine celui-ci en creux de la tolérance que l’on accorde aux hommes d’avoir pu mal comprendre et leur donne toute latitude pour faire semblant de s’être intéressés à la question.
Ce qui est non seulement d’une totale hypocrisie mais encore indéfendable d’un point de vue féminisme et humaniste.
Le silence favorise la polysémie du terme et valorise le récit masculin alors que nous avons besoin d’une même définition pour toutes et tous, bâtie à partir de la réalité des victimes et non de l’impunité des agresseurs.
Si on définit positivement le consentement comme un acte de volonté libre et éclairé, explicite, spécifique, continu et révocable à tout moment, qui ne peut donc se donner par avance, l’agresseur ne pourra plus se contenter de dire qu’il ne savait pas, car il aurait dû savoir.
Et il reviendra au parquet d’enquêter sur les mesures raisonnables prises par le mis en cause pour s’en assurer, comme il devra examiner le récit de la victime au regard des « circonstances environnantes » des faits.
En s’appropriant le mot consentement du point de vue des victimes, c’est désormais du côté de l’attitude de l’auteur, son cheminement, sa position, le pouvoir qu’il exerçait sur la victime, et la manière dont il a pu ou pas abuser d’une ascendance ou d’une vulnérabilité qu’il faudra regarder.
Concrètement, dès lors qu’on ne présume pas du consentement d’une victime on voit les choses évidemment bien différemment, et on ne pose pas les mêmes questions dans un commissariat.
Cette même magistrate donne l’exemple d’un cas de figure qui, selon elle, ne relève pas du viol : celui d’une jeune fille majeure qui dépose plainte après avoir accepté d’aller dans la chambre d’un garçon rencontré dans la soirée. Elle décrit sa tétanie lors de l’acte sexuel qui a suivi pendant lequel elle s’est laissée faire comme une poupée de chiffon. Lui a remarqué l’absence de participation mais pas l’absence de consentement qui n’a pas été formulé[5].
En quoi l’absence de mouvement de cette jeune femme est-il subjectif, en quoi manque t-il de clarté ?
Ne faut-il pas au contraire que la loi indique qu’il aurait dû s’abstenir ?
Il n’y aura pas de poursuite actuellement en France dans ce cas, faute de prouver une quelconque contrainte sur le moment. Avec la loi canadienne ou sous la loi française dans le cadre de l’évolution souhaitée, il ne suffit pas de croire ce qui nous arrange mais de s’assurer de la volonté de l’autre.
A partir du moment où l’on dit et l’on définit le consentement dans la loi, non seulement on oriente l’analyse sur le comportement de l’auteur (a-t-il été négligeant, indifférent, a-t-il abusé de sa position?) mais encore, on affirme qu’il n’y a pas, en matière de sexualité, de place pour le doute, la négligence ou l’indifférence car au bout il y a le crime de viol.
Dans nos cabinets d’avocat.es qui défendent les victimes de violences sexistes et sexuelles, nous ne comptons plus le nombre de celleux qui ont porté plainte dans ces circonstances et dont les plaintes ne passent pas la barrière des poursuites, classées sans suite pour peu qu’elles aient été traitées, les autres croupissant sur un bout d’étagère sans qu’aucun acte d’investigation ne soit entrepris.
C’est précisément cela que nous souhaitons vouloir mieux poursuivre. Les viols ordinaires du conjoint, de l’ex-petit ami, du copain de promo, de celui qui profite d’un état de sidération ou d’un état second.
Un consentement non pas libéral mais situé
Le silence favorise également une conception libérale du consentement qui ne tient pas suffisamment compte de l’absence de marge de manœuvre de la victime et/ou des contraintes qui s’exercent sur elle.
Or, une fois la présomption de consentement déposée, la vraie question est : à quelles conditions les femmes sont libres d’avoir des relations sexuelles avec des hommes ?
Quelles que soient les positions sur le sujet du consentement, toutes et tous s’accordent sur le fait que le viol est un crime de genre qui s’adosse à une inégalité structurelle entre hommes et femmes.
Les chiffres sont sans ambiguïté sur le fait que l’écrasante majorité des agresseurs sont des hommes et à l’inverse les victimes, principalement des femmes.
Ce qui est, au demeurant, la traduction logique des stéréotypes de genre qui font la vitalité de la culture du viol et dont les enquête IFOP 2016 et 2019 sur les représentations des Français.es donnent l’implacable mesure[6].
De même, dans son dernier rapport, le Haut Conseil à l’égalité alerte sur la progression du masculinisme parmi les jeunes hommes[7].
C’est donc en terrain miné que se trouvent les femmes qui souhaitent poursuivre des relations sexuelles avec des hommes.
Policiers et magistrats doivent être mieux guidés dans l’analyse de ce qui a pu contraindre, forcer et permettre l’extorsion d’un oui.
Cela réside dans l’examen des circonstances qui entourent les faits incriminés, en élargissant le champ de la preuve à tous les éléments permettant de caractériser la contrainte : il y avait-il un ascendant, un contrat de travail, une vulnérabilité ou précarité connue de l’agresseur et dont il a profité, existait-il un climat de violences (violences conjugales, harcèlement sexuel au travail), une dépendance économique, etc.
L’opération consiste notamment à considérer que ces circonstances qui ne sont aujourd’hui que des circonstances aggravantes de la peine encourue, puissent être prises en compte au titre des éléments constitutifs de l’infraction elle-même.
Il s’agit donc bien d’insérer dans la loi, la définition d’un consentement positif et continu dans ses modalités d’expression et situé au regard du contexte coercitif qui l’entoure.
C’est le contraire d’un consentement au sens libéral du terme, qui s’arrange de n’importe quel consentement, indépendamment des conditions environnantes.
Le patriarcat est précisément une forme d’organisation sociale au sein de laquelle un consentement peut s’extorquer et pire se fabriquer.
Partant de là, la proposition de loi procède au contraire d’une conception matérialiste du consentement qui tient compte de la réalité concrète des situations de viol, du point de vue de la marge de manœuvre dont a concrètement disposé (ou plutôt pas) la victime face à son agresseur, compte tenu de sa vulnérabilité ou de leur inégalité de condition.
Il en résulte que « solo si es si » mais pas à n’importe quelles conditions.
Si le Conseil d’Etat a raison d’affirmer à cet égard qu’un accord de nature commerciale, visant par exemple un acte sexuel contre de l’argent, ne peut permettre de présumer un consentement au sens pénal du terme[8], dans la pratique pénale, l’échange d’argent vaudra en réalité consentement[i].
Le droit pénal encadre le système prostitutionnel : entre délit de proxénétisme et contravention de l’acte d’achat d’une pénétration, il n’y est pas question de viol. Le droit relatif à la prostitution apparait comme un droit dérogatoire qui part de l’idée que les prostitué.es consentent dans le cadre de ce qu’elles ont contracté et ce indépendamment des contraintes, manipulations et abus de vulnérabilité qu’ielles ont subis.
Il n’y a en réalité pas d’analyse des coercitions qui ont présidé à l’entrée en prostitution et qui y maintiennent.
C’est la raison pour laquelle, à mon sens, la prostitution ne peut valablement constituer le point d’achoppement dans le débat sur la réforme de la définition du viol.
En revanche, ainsi que le Conseil d’Etat le souligne, la réforme renforcerait la possibilité de prendre en considération le contexte et les conditions qui entourent l’exploitation sexuelle d’un être humain : la dépendance économique, la précarité, l’abus de confiance qui constituent des circonstances environnantes du viol.
Ce n’est pas une « petite loi »
Il y a quelques jours, une philosophe sur une radio nationale qualifiait la réforme de la définition pénale du viol de petite loi[9]. C’est pourtant une réforme qui, si elle est économe en mots et sans doute imparfaite, n’en comporte pas moins une avancée majeure.
Ainsi que le souligne le Conseil d’Etat, la réforme « n’a pas pour conséquence de caractériser les faits du seul fait du comportement de la victime », mais « impose de rechercher chez l’auteur des faits les éléments permettant de vérifier qu’il s’est assuré ne pas méconnaitre une absence de consentement. »[10]
Quelle tournant quand, au titre du texte actuel, on s’arrête bien trop souvent à ses dénégations et à ses doutes !
Enfin ! Une loi qui cesse de faire peser sur la victime l’analyse de l’intentionnalité de l’agresseur, resserre l’espace de tolérance dont il bénéficie, cette fameuse « zone grise », qui n’a pas de réalité pour les victimes si ce n’est que les agresseurs en tirent le meilleur des partis.
Définir le consentement des victimes au regard des circonstances coercitives en présence, c’est placer l’autorité et le pouvoir au cœur de la compréhension de la mécanique des violences sexuelles.
Comme l’a très bien analysé ma Consœur Elodie Tuaillon Hibon, le procès d’Aix a débouché sur une loi majeure, la loi du 23 décembre 1980[11], qui, dans le contexte de l’époque, a posé que le consentement ne pouvait signifier « céder sous la violence ». Reste l’étape suivante permettant d’inclure le viol résultant de l’abus de vulnérabilité et/ou d’un rapport de domination morale, sociale, économique[12].
C’est à cette évolution progressiste qu’aspire la proposition de loi qui sera prochainement débattue.
Un autre philosophe nous explique récemment que la contrainte est consubstantielle à toute interaction sociale de sorte qu’élargir la définition pénale du viol reviendrait à l’« étendre aux formes d’interactions sexuelles sans violence ni menace mais qui ont pu se déployer dans un univers de contraintes ressenties subjectivement par le plaignant (qui peut alors évoquer un consentement contraint ou sous emprise) » si bien qu’elle « s’appliquera potentiellement à toutes interactions sexuelles »[13].
Passant aux oubliettes la contrainte et la surprise figurant déjà dans la définition pénale du viol, ce qui est prôné là n’est pas moins que le statu quo. N’allons surtout pas au-delà du procès d’Aix. N’allons surtout pas chercher en quoi les « vulnérabilités exploitées et organisées »[14] favorisent les violences sexuelles, car à trop vouloir circonscrire la limite entre sexualité et violence, cela pourrait non seulement questionner l’ensemble des relations sexuelles (et oui, c’est le but de la critique politique féministe!) mais faire courir « le risque de parfois ajouter au traumatisme ». Comme si mettre la poussière sous le tapis n’avait jamais fait place nette, pour les victimes.
Une position surplombante, profondément éloignée et indifférente au vécu des femmes, patriarcale si ce n’est masculiniste.
N’en déplaise à ce philosophe, en soutenant ce projet, les femmes ne reconduisent pas « les stéréotypes misogynes traditionnels de l’homme comme être responsable et la femme comme être fragile, impuissante et manipulable », bien au contraire, elles s’approprient le consentement et en excluent précisément toutes les fois où elles étaient vulnérables, dominées, manipulées. Elles inversent le stigmate.
Les femmes ont tout à gagner, et définitivement rien à perdre, à l’introduction d’une règle plus précise, issue d’un effort pédagogique de définition féministe et contrecarrant un moyen de défense habituel des agresseurs fondé sur leur prétendu ressenti.
Si le droit ne peut pas tout, il n’en est pas moins un moteur du changement. Puisqu’il formalise ce que nous nous donnons comme normes de fonctionnement collectif, donnons-lui l’ambition de nos aspirations égalitaires, en tant que féministes et en tant que femmes. Un droit plus égal, plus juste pour les victimes, plus lisible et plus pédagogique aussi pour toutes et tous.
Frédérique POLLET ROUYER, avocate au Barreau de Paris.
[1] https://www.radiofrance.fr/franceinter/podcasts/anne-cecile-mailfert-en-toute-subjectivite/anne-cecile-mailfert-en-toute-subjectivite-du-vendredi-28-mars-2025-3141240
[2] https://www.criavs-ara.org/wp-content/uploads/2022/03/Coste-2021-Le-viol-ou-comment-l_auteur-se-dispense-du-consent.pdf, Dalloz, 2021/4 N° 4 | pages 595 à 599.
[3] FENNER Lydia, 2019. Partout et nulle part : le consentement dans l’éducation à la sexualité contemporaine. Une comparaison franco-américaine, Paris 1, École doctorale de géographie de Paris. Espace, sociétés, aménagement. Accessible sur https://theses.fr/2019PA01H049 [consulté le 29 mai 2024].
[4]Marie-Pierre PORCHY, Consentements les vérités d’une magistrate, Mareuil éditions 2024, p.113.
[5] Marie-Pierre PORCHY, Consentements les vérités d’une magistrate, Mareuil éditions 2024, p.110.
[6] https://www.memoiretraumatique.org/assets/files/dossier-presse/202201Dossier-de-presse-Enquete-IPSOS-repres-Francais-vague3.pdf
[7] https://www.haut-conseil-egalite.gouv.fr/stereotypes-et-roles-sociaux/travaux-du-hce/article/rapport-2025-sur-l-etat-du-sexisme-en-france-a-l-heure-de-la-polarisation
[8] Avis du Conseil d’Etat du 11 mars 2025 sur la proposition de loi visant à modifier la définition pénale du viol et des agressions sexuelles ://www.conseil-etat.fr/avis-consultatifs/derniers-avis-rendus/a-l-assemblee-nationale-et-au-senat/avis-sur-une-proposition-de-loi-visant-a-modifier-la-definition-penale-du-viol-et-des-agressions-sexuelles
[9] https://podcasts.apple.com/fr/podcast/la-philosophe-manon-garcia-pour-moi-il-y-a-un/id1017745730?i=1000698446669
[10] https://www.conseil-etat.fr/avis-consultatifs/derniers-avis-rendus/a-l-assemblee-nationale-et-au-senat/avis-sur-une-proposition-de-loi-visant-a-modifier-la-definition-penale-du-viol-et-des-agressions-sexuelles
[11] https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000886767
[12] https://blogs.mediapart.fr/elodie-tuaillonhibon/blog/280325/consentement-sexuel-politique-citoyennete-des-femmes-la-france-un-tournant
[13] https://www.lesinrocks.com/societe/geoffroy-de-lagasnerie-on-a-integre-une-representation-du-sexe-comme-activite-dangereuse-654217-26-03-2025/
[14] https://www.conseil-etat.fr/avis-consultatifs/derniers-avis-rendus/a-l-assemblee-nationale-et-au-senat/avis-sur-une-proposition-de-loi-visant-a-modifier-la-definition-penale-du-viol-et-des-agressions-sexuelles