La séparation des pouvoirs à la française

Dans «l'affaire» Adama Traoré, Macron a bafoué le principe de séparation des pouvoirs. Mais est-il autre chose qu'un mythe en France? Ce qui est nouveau, c'est que non seulement on le transgresse continuellement, mais que l'on n'essaie même plus de s'en cacher. On affirme même ouvertement que ce principe est contraire à la souveraineté. Souveraineté de qui ? De l'Etat bien sûr !

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée

ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a pas de constitution. » (Déclaration des Droits de 1789) 

La question de la séparation des pouvoirs est par bien des aspects le monstre du Loch Ness de la politique moderne : tout le monde en parle, personne ne l’a vue et chacun en donne une description différente. Elle surgit donc de façon tout aussi surprenante que lui, et toujours pour des raisons de convenance, parfois très inattendues. N’a-t-on pas parlé de « séparation des pouvoirs » à propos de la cohabitation, alors même que les deux pôles « séparés » sont deux éléments du même Pouvoir exécutif ? Le cas extrême nous est donné par une déclaration du premier ministre Lionel Jospin, le 25 mai 1999, dans l’affaire dite des paillotes [1]. Il invoque en effet la séparation des pouvoirs, qui permet au gouvernement de se désolidariser du préfet — qu’il vient de nommer — et des gendarmes, qui n’avaient pas à obéir, selon le droit qu’a tout fonctionnaire de désobéir à un ordre manifestement illégal ! Dans cette dernière circonstance, il s’agit plus que de convenances, et on peut à mon sens s’interroger sur l’existence d’une volonté délibérée de ridiculiser les principes constitutionnels.

Mais passons. Mon but n’est pas ici de m’enliser dans les marais bourbeux de l’administration. Simplement de souligner le mépris avec lequel on traite généralement la question. C’est une caractéristique fondamentale de nos régimes parlementaires que le chef de l’Exécutif, qu’il soit élu indirectement comme le premier ministre anglais ou directement comme le président français, choisisse son gouvernement dans la majorité parlementaire, c’est-à-dire au sein du Législatif, rompant ainsi délibérément avec le principe de la séparation des pouvoirs. Mais cette caractéristique est du ressort des traditions, non de la Constitution de nos régimes parlementaires, qui distingue bien les deux grands pouvoirs : Législatif et Exécutif.[2]

La transgression est fort concevable si l’on se place du point de vue du Pouvoir, pour lequel il y a Lui, encore Lui et toujours Lui, et surtout personne d’autre, ni même trois personnes en une ! On le comprend fort bien. La théorie des trois pouvoirs distingue d’abord celui de faire les lois, ensuite celui de mettre en œuvre la puissance publique,[3] enfin le pouvoir de protéger les citoyens contre la puissance publique et d’arbitrer leurs différends. La thèse de la « Séparation des pouvoirs » est simple et dit : mettez ces trois pouvoirs aux mains d’un seul homme ou d’un seul groupe d’hommes, et la Liberté est morte.

C’est Montesquieu qui a mis au premier plan de la réflexion politique cette question de la séparation des pouvoirs. Ses motivations étaient claires : face à la montée en puissance du Pouvoir d’État qui caractérise les XVIème et XVIIème siècles, il fallait trouver des méthodes politiques [4] pour le limiter.

D’où vient le principe de séparation ?

Philosophiquement, on peut distinguer toute une filiation d’historiens et de penseurs politiques qui ont développé la modération du pouvoir, parfois de manière telle qu’on peut y distinguer les prémices de la séparation des pouvoirs. Ainsi l’écrivain grec Polybe, développant la grandeur de la constitution romaine :

« Voilà comment les responsabilités politiques sont réparties entre les différentes formes de pouvoir ; [5] nous allons maintenant expliquer comment chacun de ces éléments du pouvoir peut s’il le veut s’opposer aux autres ou au contraire collaborer avec eux. […] Tel étant le pouvoir de chaque élément du système tant pour nuire aux autres que pour collaborer avec eux, ils se trouvent qu’ils s’harmonisent d’une manière appropriée à toutes les conjonctures, au point qu’il n’est pas possible de découvrir de système politique supérieur à celui-là. Lorsque surgit de l’extérieur un péril national qui les contraint à la concorde et à la collaboration, alors le régime manifeste une force si grande et si solide, que d’abord, aucune obligation n’est négligée, car tous ensemble rivalisent d’imagination pour répondre à toute éventualité ; d’autre part la décision ne retarde pas sur l’événement, parce que tous en corps et chacun individuellement collaborent à l’accomplissement du projet. C’est pourquoi l’originalité de ce régime comporte alors une efficacité irrésistible qui lui permet d’atteindre tout objectif qu’il s’est fixé. Lorsqu’au contraire, délivrés des menaces du dehors, les Romains passent leur temps dans la prospérité et l’abondance, que leur valent leurs succès, savourant leur bonheur, lorsque les flatteries insinuantes et le laisser-aller les poussent à l’arrogance et à l’orgueil, comme cela se produit en général, c’est à ce moment surtout qu’on peut voir ce régime trouver en lui-même sa propre défense. Lorsqu’en effet un des éléments tend à s’enfler, cherche des querelles et devient trop prédominant, il est évident qu’aucun d’entre eux n’étant indépendant, comme on l’a dit tout à l’heure, et chacun pouvant voir son intention contrebalancée et entravée par les autres, aucun des éléments ne parvient à s’enfler ni à s’enorgueillir. Tous restent en l’état, réfrénés dans leur élan ou craignant dès le début l’opposition du voisin.[6]

Historiquement, la « séparation des pouvoirs » nous ramène indubitablement au grand problème de la philosophie politique du Moyen Âge, l’existence de deux pouvoirs, politique et spirituel, séparés. La politique moderne s’affirme à partir des XIIème et XIIIème siècles quand le pouvoir d’État tend à les unifier, en faisant du Pouvoir spirituel un de ses instruments.[7]

Dans la conception de Machiavel, et il s’agit là sans doute de la principale nouveauté de son approche, le Pouvoir est présenté comme simple exécutant du Souverain, quel qu’il soit : monarque, élites, peuple. D’où cette indifférence de Machiavel à l’égard des fondements derniers de l’État : il peut tout aussi bien conseiller le Prince que développer les lois fondamentales de la République. Une indifférence qu’on lui a tant reprochée, jusqu’à en faire un monstre. Cette théorisation d’un Pouvoir qui est simple exécutant se développe parallèlement à l’accroissement progressif de l’autorité de l’État. Le statut d’exécutant de l’autorité souveraine apparaît comme une sorte de paravent : plus elle demande d’extension et d’autonomie, plus on la cantonne, tout en les lui accordant, dans un statut prétendument secondaire (de simple exécutant). Et dans les républiques italiennes ou dans la France de Louis XIII, on choisit de fait bien souvent un étranger, podestat ou ministre-cardinal, pour être l’Exécuteur suprême de la volonté souveraine. Un terme que l’on réservait au Bourreau et qui va désigner maintenant le Pouvoir suprême saisi comme exécutant, le « ministre » du Souverain.

« Détenir le pouvoir exécutif était devenu le signe véritable de la souveraineté. Autrefois le concept de souveraineté avait reposé sur le droit de juger en dernier ressort […] Mais la conduite des gouvernements fut certainement influencée par une nouvelle conception de la souveraineté comme droit de légiférer. Les premiers États modernes firent davantage de lois, s’étendant à un domaine plus vaste (par exemple la religion), que ne l’avaient fait les États médiévaux. Pourtant, s’il y eut des crises politiques au XVIème et au XVIIème siècle le pouvoir législatif n’en fut pas l’enjeu, mais bien le pouvoir exécutif, sa possession et son étendue. La plupart des princes soutenaient que le droit de prendre les décisions nécessaires au maintien et au renforcement de l’État leur appartenait en propre. Tenter d’imposer des règles et des limites à ce pouvoir, c’était faire offense au souverain. Ce pouvoir était exclusivement personnel : d’autres pouvaient conseiller, seul le prince décidait. » [8]

On peut donc dire sans trop se tromper qu’à partir du XVIème siècle l’autorité suprême, —dans la plupart des cas, la monarchie mais parfois aussi la République, comme à Venise — cherche à accaparer la plénitude du Pouvoir, en s’excusant du fait qu’elle n’est que l’exécutant du Souverain. C’est dans le courant du XVIIème siècle qu’elle s’affirme à visage découvert, en revendiquant la totalité du Pouvoir souverain, Exécutif, Législatif et Judiciaire, et engendre la réaction républicaine qui tente de limiter le Souverain à l’exécution des lois [9]. L’arme de la Séparation sert, on le voit, à des époques différentes, des intérêts divergents. C’est dans un deuxième temps seulement que la bipartition du Pouvoir en autorité souveraine et puissance « exécutrice », cette séparation du Pouvoir en deux branches, sera reprise pour tenter de le circonscrire et de le contrôler. Tout le débat sur la séparation des pouvoirs est marqué par cette ambivalence : loin d’être une invention des « républicains », la séparation est au contraire le renversement d’une catégorie engendrée dans le développement du Pouvoir, non pour le limiter mais pour le mettre à l’abri, en permettre la croissance « absolue ».

Le développement de la théorie de la Séparation toutefois s’effectue, en Angleterre, dans le contexte de la rivalité croissante entre le pouvoir royal et celui du Parlement : si le Roi avait bien le Pouvoir exécutif, le Parlement cherchait à limiter sa puissance en conservant celui de faire les lois et en se mettant à l’abri des entreprises du monarque. Il apparut dès lors essentiel que le Parlement ne connaisse aucune interaction avec l’Exécutif. Dès 1644, le Long Parliament vota la « self-denying ordinance » en vertu de laquelle aucun membre des Chambres ne devait accepter de charges civiles ou militaires. Quand, au terme de la guerre civile, réapparut la question de compatibilité entre l’appartenance au Législatif et à l’Exécutif, les Communes adoptèrent, le 30 décembre 1680, la résolution qu’aucun de leurs membres ne devraient accepter d’office ou fonction rétribuée de la Couronne (ni même la promesse d’une telle nomination) sans autorisation de la Chambre. Clause de faiblesse ? Trop d’autorisations de ce type ayant été accordées, l’Acte d’accession au trône de la maison de Hanovre précisa en 1700 qu’ « aucune personne tenant du roi une charge, une place ou un profit, ou recevant une pension de la couronne, ne serait capable de servir comme membre de la Chambre des Communes ». Cette disposition fut aménagée en 1707, dès avant son entrée en vigueur : tout membre de la Chambre qui acceptait une charge de l’Exécutif perdait bien son siège, mais il pouvait être aussitôt réélu. Telle est globalement l’évolution — très ambivalente, remarquons-le — de la question jusqu’au début du XVIIIème siècle en Angleterre.

La théorisation de la Séparation des pouvoirs que fait John Locke, à la même époque, tout en donnant à la question sa configuration moderne, reflète cette ambiguïté constitutive. Exaltant un Pouvoir suprême où le Législatif fonde sa suprématie en se proclamant l’émanation du peuple qui le mande, Locke débouche sur la théorisation d’un Pouvoir exécutif lui aussi « suprême », qui ayant sa part au Législatif et s’appuyant sur la volonté de la « majorité » dispose d’une autorité sans appel. A priori subordonné au Législatif, l’Exécutif finit presque par en être le maître. On ne peut que mettre en opposition les différentes facettes de la théorie de Locke qui en principe préfère la Séparation, en théorie célèbre la souveraineté législative (soumission de l’Exécutif au Législatif), et en fait réduit le Législatif à fort peu de choses par le développement de la Prérogative royale.

Même si la séparation des pouvoirs est bien développée par Locke, Montesquieu n’a pas, comme on le dit bien souvent dans les cours de faculté, repris la théorie de la séparation des pouvoirs chez Locke.[10] Il s’agit bien plus d’une thématique que d’une théorie, et même d’un point de vue terminologique, les choses sont loin d’être fixées :

« Puissance législative et puissance exécutrice étaient des termes nouveaux […]. En 1652 pouvoir législatif avait été employé en français dans une traduction de l’Eikonoklastes de Milton ; il avait reparu dans l’Essai de Politique d’Andrew Michael Ramsay, et dans les traductions de Pufendorf par Barbeyrac. Pouvoir exécutif avait fait son apparition en 1672 dans une traduction de l’Angliae notitia de Chamberlayne. Mais ces expressions n’avaient pas été adoptées, et exécutif, que l’Académie n’accepta qu’en 1835, était si nouveau que Montesquieu, tout en étant prêt à innover au point d’employer puissance au lieu de pouvoir, trouva exécutif, bien que plus proche de l’anglais, moins approprié que exécuteur ou son féminin exécutrice, même si ces mots n’étaient pas normalement employés comme adjectifs. » [11]

A l’inverse, cette théorie ne trouve pas non plus en Montesquieu, comme le suggère Michel Troper, son « acte de naissance et son point d’arrivée ». Elle est le cheval de bataille de l’Anglais Bolingbroke. Et bien après Montesquieu, Jean-Jacques Rousseau a théorisé à sa manière la contradiction entre les deux Pouvoirs, en considérant le Gouvernement, principale incarnation de l’Exécutif, comme mise en œuvre ET ennemi  du Souverain :

« Comme la volonté particulière agit sans cesse contre la volonté générale, ainsi le Gouvernement fait un effort continuel contre la Souveraineté. Plus cet effort augmente, plus la constitution s’altère, et comme il n’y a point ici d’autre volonté de corps qui résistant à celle du Prince fasse équilibre avec elle, il doit arriver tôt ou tard que le Prince opprime enfin le Souverain et rompe le traité Social. C’est-là le vice inhérent et inévitable qui dès la naissance du corps politique tend sans relâche à le détruire… » [12]

« Plus la puissance qui agit est active, plus elle énerve la puissance qui veut. La volonté d’hier est censée être aussi celle d’aujourd’hui. Enfin l’inaction de la puissance qui veut la soumet à la puissance qui exécute ; celle-ci rend peu-à-peu ses actions indépendantes, bientôt ses volontés : au lieu d’agir pour la puissance qui veut, elle agit sur elle. Il ne reste alors dans l’État qu’une puissance agissante, c’est l’exécutive. La puissance exécutive n’est que la force, et ou règne la force l’État est dissout. Voilà, Monsieur, comment périssent à la fin tous les États démocratiques. » [13]

Il n’est, je le sais, pas fréquent d’aborder les deux grands penseurs politiques du XVIIIème siècle dans une telle filiation, mais cette omission est regrettable et conduit tantôt à remiser Montesquieu au placard des idées surannées, tantôt à considérer que si tout le monde s’est revendiqué de Rousseau, il n’a pas et il n’aura jamais de disciple, tant ses vues sont contradictoires. Deux erreurs fatales.

Quelle extension Montesquieu a-t-il donnée à la question?

Il est exact que Montesquieu n’a jamais érigé un principe unique et absolu de « séparation » des pouvoirs, comme doctrine politique fondamentale. L’expression « séparation des pouvoirs » n’est même jamais utilisée par le président.

Montesquieu a dit avec netteté :

« C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. »

« Pour qu’on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. »

« Lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté […] Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice […] Tout serait perdu si le même homme ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs : celui de faire les lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers. » [14]

Face à quoi, il faut souligner que toutes les tentatives modernes de se référer à Montesquieu en arguant du fait que soit la morale, soit l’éducation, soit l’opinion publique doivent s’opposer aux abus du Pouvoir sont bien en deçà de son argumentation. La croissance du Pouvoir est telle, soutient le président du parlement de Bordeaux, qu’il n’y a d’autre remède que d’opposer le pouvoir au pouvoir. C’est bien le sens fondamental de la question de la Séparation chez Montesquieu : opposer le pouvoir au Pouvoir.

Comment le message de Montesquieu a-t-il été reçu ?

La séparation des pouvoirs « à la française »

Ejgil Mommsen a montré avec conséquence dans son exposé au Premier Congrès pour l’étude de la Contre-révolution française [15] à quel point les Lumières s’étaient montrées réfractaires au message de Montesquieu. En utilisant dès la parution de l’Esprit des Lois un procédé commode qui était de transformer l’ouvrage en un classique, c’est-à-dire un ouvrage estimable et démodé, ce qui évitait tout à la fois de le réfuter et de simplement le prendre en considération. On peut donc dire sans exagération aucune que les Lumières ont avant tout écarté le message du Président.

En ce qui concerne la Révolution française, on se trouve devant un « mystère » à élucider : la contradiction entre la proclamation unilatérale du principe de la séparation des pouvoirs — les constitutions s’autoproclament centrées sur la séparation des pouvoirs, et la Déclaration des Droits va jusqu’à dire que là où il n’y a pas de séparation des pouvoirs, il n’y a pas de constitution —, et une action certes d’abord hésitante, ensuite résolument orientée vers la fusion des pouvoirs. [16]

« S’agissant des rapports entre les pouvoirs, il n’y aura pas de partisans plus sourcilleux de leur séparation que nos Constituants. Sauf qu’ils entendent d’abord protéger par là l’entière souveraineté législative récupérée par la représentation nationale, contre les empiétements de l’exécutif. D’où, corrélativement, le rejet de l’équilibre ou de la balance des pouvoirs au profit de leur unité d’action, telle qu’elle résulte de l’exacte définition de leurs sphères respectives. Intervient en outre ici, pour expliquer l’attraction de ce système de “l’emploi direct des forces”, l’idée de l’accroissement global de puissance qu’entraîne l’ajustement de pouvoirs qui, au lieu “de se nuire, de se balancer ou de se mitiger”, possèdent “la plus grande force possible, chacun dans leurs districts séparés, sans que l’un cherche à gagner sur l’autre”. » [17]

J’ai explicité par rapport à Mirabeau,[18]  l’échec de ce dernier dans ses tentatives d’instaurer un lien fort, fondateur, entre l’Assemblée et le ministère. Mirabeau, largement influencé par le régime parlementaire à l’anglaise, échoue en effet devant une Constituante qui se révèle obsédée par deux points :

1° une méfiance unilatérale à l’égard de l’Exécutif « royal », véritable source de tous les maux. Le lien entre l’Assemblée et le ministère lui apparaît avant tout comme le moyen de donner un nouveau poids à des conseillers perfides.

2° une méfiance tout aussi prononcée à l’égard des anciens magistrats du Parlement. Le Judiciaire leur apparaît comme la source de multiples empiétements possibles sur leur légitimité, la seule. C’est un pouvoir « rival » qu’il faut mettre hors d’état de nuire, ce que fait la loi des 16 et 24 août 1790 qui dans son titre II, article 13, dispose : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrations à raison de leurs fonctions ». Cette mesure a fondé la séparation des pouvoirs à la française, non plus règle politique visant à opposer le pouvoir au pouvoir, mais règle technique visant à renforcer le Pouvoir en assurant sa cohésion par la séparation de différentes fonctions.

« La conception française de la séparation des pouvoirs […] principe de séparation des autorités administrative et judiciaire, règle technique. L’action administrative devait échapper au contrôle du juge judiciaire sinon le pouvoir judiciaire se subordonnerait le pouvoir exécutif. » [19]

Notons bien l’expression de « conception française de la séparation des pouvoirs », car le « mystère » s’éclaircit seulement si l’on considère que le concept ancien va servir d’enveloppe à un principe opposé. Tout en s’autoproclamant basées sur la « séparation des pouvoirs » [20], les différentes constitutions inscrivent dans cette rubrique leur souci majeur de faire bénéficier l’administration de privilèges plus ou moins exorbitants, et de se mettre à l’abri du recours des citoyens. Ce souci se traduit particulièrement dans la genèse d’un Droit administratif.[21]

« L’existence d’un droit administratif en France est généralement présentée comme une conséquence de la Révolution de 1789. Plus précisément comme une conséquence de la proclamation, par l’Assemblée nationale constituante, du principe cher à Montesquieu de la séparation des pouvoirs. L’adoption de ce principe comme fondement de l’ordre constitutionnel, en remplacement des conceptions absolutistes de la monarchie d’Ancien Régime, aurait entraîné la séparation des autorités administratives et judiciaires, et l’établissement en l’an VIII, sous le Consulat, d’une juridiction purement administrative. Chargée de statuer exclusivement sur les litiges opposant l’administration aux particuliers, cette juridiction aurait entrepris l’élaboration d’un droit nouveau, le droit administratif, constitué par un ensemble de règles détachées du droit civil - du “droit commun” - et faisant bénéficier l’administration de privilèges plus ou moins exorbitants. » [22]

Sous la rubrique « Séparation des pouvoirs », les Français développent donc un principe en contradiction absolue avec la pensée de Montesquieu, puisque loin d’opposer les pouvoirs l’un à l’autre, il s’agit par là de les renforcer dans leur fonctionnalité propre en empêchant leur opposition. Ce qui n’a pas empêché la Doctrine et bon nombre d’intellectuels de continuer à faire passer des vessies pour des lanternes,[23] ou alors les a forcés à d’inextricables contorsions [24], voire à reconnaître simplement qu’il y a contradiction [25] ou à l’affirmer avec fracas :

« Montesquieu était-il français ? On pourrait en douter au vu du peu de succès que rencontre en France sa théorie de la séparation des pouvoirs […] la lecture officielle de l’Esprit des Lois (particulièrement répandue chez les hauts fonctionnaires) souligne qu’il s’agit d’un texte ancien, parfois confus, et qui ne doit pas être pris au pied de la lettre ».[26]

La notion de « séparation des pouvoirs » est aujourd’hui un repoussoir au même titre que l’était au Moyen Âge l’image d’un corps à deux têtes que l’on agitait contre ceux qui, conformément à la tradition gélasienne, s’avéraient partisans d’une séparation des pouvoirs politique et spirituel. Le séparer, ce n’est rien d’autre qu’en faire un monstre. La Société forme un corps, il lui faut donc une tête décidante. Les penseurs les plus résolument opposés à la séparation des pouvoirs sont les théoriciens de la démocratie.[27] Le véritable problème, affirment nos modernes édiles, n’est pas dans le fonctionnement du Pouvoir ou dans son contrôle, il est dans sa source, dans les intérêts qu’il sert. Le Pouvoir peut être absolu disent les uns, doit être absolu, disent les autres, dès lors qu’il est légitime.

« la séparation des pouvoirs, Condorcet ne voit dans cette théorie qu’une vraie formule, une abstraction, une “chimère”. Dans sa pensée, loin d’avoir une origine distincte qui les rende essentiellement indépendants et hétérogènes, les différents pouvoirs ne sont que des émanations de l’unique source de pouvoir qu’est la souveraineté nationale. » [28]

Le grand mot est lâché. Souveraineté nationale contre Séparation des Pouvoirs. « Unité et indivisibilité de la République », a-t-on dit, mais ce slogan, prétendument garant de la souveraineté du Peuple, n’a-t-il par ailleurs pour signification cachée : « Unité et indivisibilité du Pouvoir » ? Dans ses multiples fonctions, qu’il faut distinguer harmonieusement, le Pouvoir est Un et inséparable.[29]

Faut-il dès lors admettre, selon la définition même de la Déclaration de 1789, placée en tête de ce chapitre, que la France n’aurait pas de constitution ? Je ne suis pas le seul à le penser !

« Ceux qui sont l’État réservent à eux seuls le droit de parler au nom de la Nation, n’admettent pas d’intérêt de la Nation distinct de l’intérêt de l’État. Ils écraseraient comme sédition ce que la monarchie accueillait comme remontrance. Sous prétexte que le Pouvoir a été donné à la Nation et parce qu’on refuse de reconnaître qu’il y a là deux entités distinctes et qui ne peuvent jamais cesser de l’être, on a livré la Nation au Pouvoir. » [30]

 

[1]        Des membres des forces de l’ordre (gendarmerie) avaient incendié une installation de restauration sur une plage en Corse, sous prétexte qu’elle était illégale.

[2]        Les choses sont, on le verra, moins claires pour le troisième pouvoir (judiciaire).

[3]        On dit « Exécutif », mais ceci peut prêter à des malentendus, dont le principal est qu’il ne s’agirait pas d’un véritable « pouvoir » mais d’une simple « commission » pour l’expédition des affaires courantes.

[4]        Le mot est important. Il ne s’agit pas, comme pour d’autres, de trouver des limites dans des principes extérieurs : la morale ou la justice. C’est en résumé la thèse de l’école dite du Droit naturel, de réaffirmer face à la montée du Pouvoir — et de l’action humaine — une autre puissance, celle de la Nature, qui la limite.

[5]        Polybe a développé les pouvoirs des Consuls, du Sénat et du Peuple.

[6]        Polybe, Histoires, Livre VI, §15 et §18.

[7]        Voir Marsile de Padoue. Contrairement à une théorie très répandue, les positions des laïques du XIIIème siècle ne sont pas une réponse à la thèse traditionnelle du Moyen Âge : la théocratie ou rassemblement de tous les pouvoirs sous la mitre papale. Cette thèse n’a jamais été la position officielle de l’Église et n’a connu d’existence que très minoritaire dans tout le cours du Moyen Âge. C’est au contraire la marche du pouvoir d’État, à partir du XIIème siècle, lorsque la monarchie revendique les deux sceptres, qui suscite les revendications symétriques de l’Église. De même, d’une manière générale, les guerres de « religion » n’ont pas pour cause l’intolérance religieuse mais l’instrumentalisation de la religion par les Politiques. C’est au travers d’une  anarchie civile et religieuse savamment entretenue que  s’impose la « nécessité » du Pouvoir et de la Raison d’État.

[8]        Joseph Strayer, Les origines médiévales de l’État moderne, Paris, 1979, p.144-145.

[9]        De cette époque date toute l’ambiguïté du terme de « Souverain ».

[10]       On doit à mon sens cette affirmation au très mauvais ouvrage de Joseph Dedieu, Montesquieu et la tradition politique anglaise en France. Les sources anglaises de l'Esprit des Lois, Paris, 1909.

[11]       Robert Shackleton, Montesquieu. Biographie critique, Grenoble 1977, p.222.

[12]       Contrat social, Livre III, ch.10 (Œuvres, III, p.421)

[13]       Lettres écrites de la Montagne, 7  (Œuvres, III, p.815) Bertrand de Jouvenel voit avec perspicacité plus qu’une simple crainte de l’Exécutif dans le message de Jean-Jacques : « Rousseau a prévu ce qui paraît avoir échappé à Montesquieu ; que la puissance parlementaire croissant pour l’heure au détriment de l’exécutif, et par suite limitatrice du Pouvoir, en viendrait à se subordonner l’exécutive, à se fondre avec elle, reconstituant un Pouvoir qui pourrait prétendre à la Souveraineté. » (Du pouvoir. Histoire naturelle de sa croissance, Paris, 1945, p.82)

[14]       Esprit des Lois, XI, 4-6.

[15]       “Comment Montesquieu devint un classique”, Pour en finir avec Voltaire, Lyon, 1999.

[16]       Fusion réalisée en 1792 par la constitution du premier ministère girondin le 12 mars et associée à un autre événement central : le Roi, en union avec l’Assemblée, déclare la guerre le mois suivant.

[17]       Marcel Gauchet, La Révolution des pouvoirs. La souveraineté, le peuple et la représentation 1789-1799, Paris, 1995, p.58-59.

[18]       Jacques De Cock, Mirabeau et la naissance du régime parlementaire,  Lyon, 1999.

[19]       Joël Carbajo, Droit des services publics, Paris, Dalloz, 1995, p.3.

[20]       Michel Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, Paris, 1973, p.103 : « la classification des constitutions françaises, proposée dans la doctrine classique, présente un défaut capital : elle repose sur l’auto-qualification des constitutions, sur ce seul fait indéniable que l’expression “séparation des pouvoirs” figure dans les trois constitutions. »

[21]       Ce droit est une spécificité bien française.

[22]       Jean-Louis Mestre, Introduction historique au droit administratif français, Paris, 1985, p.9.

[23]       Gérard Mairet, Le principe de souveraineté. Histoires et fondements du pouvoir moderne, p. 74 : « c’est cette “distribution” des pouvoirs au sein de la puissance d’État que pense l’Esprit des Lois, et non on ne sait quelle séparation ». Carlo Guarnieri & Patrizzia Pederzoli, La puissance de juger, p.20 : « La conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs est de plus en plus battue en brèche: elle garde évidemment valeur prescriptive mais se montre impuissante à rendre compte de la réalité institutionnelle. Si l’on veut comprendre le rôle effectivement joué par la justice dans les démocraties contemporaines, la conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs n’est plus d’un grand secours : la justice se présente plutôt comme une structure multifonctionnelle qui comporte beaucoup d’activités communes à d’autres branches étatiques. » (souligné par moi, mais n’est-ce pas aimablement tourné ?)

[24]       Voir par exemple Charles Eisenmann, “L’Esprit des Lois et la séparation des pouvoirs”, Mélanges Carré de Malberg, Paris, 1933.

[25]       « Pour [l’auteur de l’Esprit des Lois], ce qui importe, c’est beaucoup moins la séparation des pouvoirs que leur équilibre et leur faculté réciproque de se paralyser dans l’exercice de leurs fonctions. Au contraire et ce sera particulièrement net dans les Constitutions de l’An III et de 1848 - l’ambition des Constituants français sera de séparer au maximum les organes et aussi les fonctions. » (Bernard Chantebout, Droit constitutionnel et science politique, Paris, 1994, p.131)

[26]       Valéry Turcey, Le prince et ses juges, Paris, 1997, p.239-240. « la séparation des pouvoirs est toujours une idée neuve au pays de Montesquieu, et elle ne s’imposera pas sans difficulté. Un procureur avec lequel je discutais récemment des perspectives ouvertes par la réforme en cours, m’a indiqué sans détours qu’il craignait qu’une plus grande indépendance du ministère public ne lui fasse perdre une partie de son autorité sur les officiers de police judiciaire dans les dossiers sensibles. “Si je ne peux plus dire que j’ai des ordres du ministre, ils n’obéiront plus qu’à leur propre hiérarchie, et je serai totalement démuni”, soupirait cet homme d’expérience. Il n’avait pas forcément tort. Dans le contexte français, la dépendance à l’égard du Prince est aussi un gage de puissance. » (ibidem, p.200). La revendication de séparation dans ce cadre est souvent très relative et apparaît comme une revendication de  puissance d’un organe de l’État.

[27]       La Souveraineté du peuple, comprise comme suprématie du Pouvoir législatif, dont les autres pouvoirs sont dès lors comprises comme des fonctions déléguées. Ainsi dans un domaine tout proche, « Les principes de la souveraineté populaire et de la primauté du parlement sont les freins les plus puissants à l’introduction d’un contrôle constitutionnel des lois. » (Carlo Guarnieri & Patrizia Pederzoli, La puissance de juger, p.126)

[28]       Gabriel Bonno, La constitution britannique devant l’opinion française de Montesquieu à Bonaparte, Paris, 1931, p.157. Les penseurs anglais modernes rejoignent les Français sur ce thème au début du XIXème siècle : « Au principe classique de la division des pouvoirs, Bentham oppose les mêmes objections qu’au principe d’une “Déclaration des Droits”. On ne saurait se fonder sur la doctrine whig des “contrepoids constitutionnels” pour donner au pouvoir exécutif et au pouvoir judiciaire l’autonomie en face du pouvoir législatif. La fonction essentielle du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire, c’est de donner suite aux volontés du pouvoir législatif […] Une fois de plus Bentham se heurte à l’autorité du nom de Montesquieu. Mais Montesquieu n’a jamais pensé clairement ; son œuvre ne mérite aucun respect. “Du bonheur, il ne dit rien; au lieu de parler de la sécurité à donner au peuple contre ses maîtres, il parle de liberté, et postule, sans le dire clairement, que l’objet propre de tout gouvernement, c’est d’établir la plus parfaite liberté ; en fait, le gouvernement ne peut opérer qu’aux dépens de la liberté ; et la liberté n’est parfaite que dans le temps et dans le lieu où il n’y a pas de gouvernement.” (Constitutional Code, I, xvi) » (Elie Halévy, La formation du radicalisme philosophique,  p.120-121)

[29]       Christine Matray, Le chagrin des juges, p.56 : « L’idéologie révolutionnaire a engendré le culte de la règle légale, l’idée d’une suprématie du pouvoir législatif et une conception du juge «bouche de la loi», agissant dans le cadre d’une structure bureaucratique et hiérarchisée. La dictature de Napoléon s’étendait à la magistrature qui devait exécuter ses injonctions sans faiblesse mais surtout dans discussion. Le juge du XIXème siècle apparaissait dès lors comme une sorte de fonctionnaire du droit qui appliquait la norme d’une manière automatique aux situations individuelles qu’on lui présentait. Dans cette optique sa créativité devenait un abus de pouvoir et son rôle politique procédait d’un coup de force auquel on associera plus tard le spectre du “gouvernement des juges”. »

         Pierre Rosanvallon, L’État en France de 1789 à nos jours, p.54-55 : « La conception d’un pouvoir exécutif mécanique, presque transparent, renvoie pour une large part à toute l’idéologie économique du XVIIIème siècle. […] Mais cette conception correspond également à une approche très réductrice de l’action proprement politique. […] Cette double ambigüité s’exprime de façon très spécifique dans le contexte français, en se greffant sur la notion de souveraineté de la nation qui postule un rapport immédiat et global entre le peuple et ses représentants. De là provient la tendance permanente à gouverner en légiférant. La critique de la bureaucratie est dans ce contexte d’ordre essentiellement politique. C’est le principe même d’un pouvoir intermédiaire beaucoup plus que l’existence d’une machine complexe que l’on dénonce. »

[30]       Bertrand de Jouvenel, Du pouvoir. Histoire naturelle de sa croissance, Paris, 1945, p.254.

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