Les fondations du Droit International : un droit imparfait
Approche historique
Comme Monique Chemillier-Gendreau commence par le rappeler, on parle beaucoup de manière alarmiste « d’effondrement du droit international », mais ce dernier est mal en point depuis un moment déjà, voire depuis sa création ! Au sortir de la Seconde Guerre mondiale, la Société Des Nations (SDN) avait définitivement montré ses limites après l’échec du Traité de Versailles.
En 1945 à la Conférence de Yalta, l’ambition des grandes puissances victorieuses est d’améliorer les bases de la SDN en fondant l’Organisation des Nations Unies (ONU). L’Union Soviétique, le Royaume-Uni et les Etats-Unis établissent à ce moment les bases d’un organe international qui servira leurs intérêts sans possibilité de remettre en cause cette hégémonie.
Se dessine alors déjà sa première faiblesse : Son conseil permanent (Chine, États-Unis, Russie, France et Royaume-Uni), irrévocable, anti-démocratique et aristocratique. En effet les articles 108 et 109 prévoient que tout « amendement, révision ou modification de la charte » nécessitent les deux tiers des votes de l’Assemblée générale, des membres des Nations Unies « y compris tous les membres permanents du Conseil de sécurité. » Donc à partir de là on comprend que les dés sont pipés, et rien ne pourra sérieusement remettre en cause l’hégémonie des puissances coloniales du XIXe siècle.
Ces deux articles viennent en totale contradiction avec le premier article même de la charte : « Développer entre les nations des relations amicales fondées sur le respect du principe de l'égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes, et prendre toutes autres mesures propres à consolider la paix du monde ».
La seconde faiblesse de cette charte réside dans son second article : « L'Organisation est fondée sur le principe de l'égalité souveraine de tous ses Membres. » La souveraineté des Etats c’est un concept fort mais assez ambiguë en définitive, il suppose un pouvoir inconditionnel, originaire, « un pouvoir au-dessus duquel il n’existe rien» rappelle la professeure émérite Chemillier-Gendreau.
Ainsi, sacraliser la souveraineté revient dès le début à condamner un potentiel Droit International (DI), qui devrait se trouver au-dessus en théorie, mais ne le sera jamais en pratique. La seule façon de faire appliquer le DI est donc par traité entre Etats, ce qui en fait un droit contractuel. Seulement, lorsqu’on conclut un contrat (en France par exemple), on a l’habitude de trouver un droit législatif supérieur, garant du respect dudit contrat. Mais dans le cas du DI, il n’y a personne pour faire respecter les traités, donc les Etats souverains peuvent y faire des réserves, s’en rétracter après les avoir passés…
Comme piste d’amélioration, la juriste propose l’intégration d’un droit international coutumier, doublé d’un « droit impératif général « (jus cogens) censé poser les fondements d’un corps de règles indérogeables, supérieures et universelles. Mais cela reste pour l’instant encore à l’étude.
Les différents recours du droit International
Saisir la Cour de Justice Internationale
Pour faire respecter ce droit, l’ONU se dote d’un organe judiciaire : la Cour Internationale de Justice (CIJ). « Elle ne cherche pas à établir des responsabilités pénales individuelles ; son rôle consiste notamment à connaître des litiges d’ordre juridique que les États » (Amnesty International). La CIJ n’étant pas une juridiction pénale, elle ne possède pas de procureur susceptible de lancer des poursuites.
De plus, elle manque de « pouvoir coercitif direct pour faire appliquer ses décisions : elle dépend donc de la coopération avec les Etats. » C’est-à-dire qu’elle n’est compétente que si les deux Etats impliqués ont accepté sa compétence.
Le premier recours pour contourner cette absence de compétence réciproque est d’invoquer la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide signée par 153 Etats en 1948. C’est à ce titre que la CIJ a pu être saisie par l’Afrique du Sud contre l’Etat d’Israël. Et de la même façon le Nicaragua a ensuite attaqué l’Allemagne, dénonçant ses ventes d’armes à l’Etat d’Israël, se rendant ainsi complice du génocide en cours. Malheureusement pour un résultat assez décevant.
Dans son ordonnance du 26 janvier 2024, la Cour a rendu sa décision, reconnaissant l’existence d’un « risque de génocide plausible », et par conséquent qu’Israël devait prendre toutes les mesures en son pourvoir pour prévenir tout acte relevant de l’article II de la Convention sur le génocide (meurtres, atteintes graves à l’intégrité physique ou mentale, conditions de vie destructrices, etc.). Israël devait également permettre l’entrée d’aide humanitaire et faire un rapport sur les mesures prises.
Même si ces mesures dîtes « conservatoires » (au sens de « provisoire ») peuvent sembler trop légères, il ne faut pas pour autant attendre de la CIJ un arrêt au fond, qui viendrait définitivement consacrer l’existence de ce génocide. Ce serait complétement passer à côté du rôle de cette Convention sur le génocide qui est justement de prévenir que ce dernier n’advienne. Et puis un arrêt au fond peut prendre une dizaine d’année à se réaliser. Dans le cadre de l’affaire Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro, la Bosnie avait saisi la CIJ en 1993, accusant la Serbie de génocide pendant la guerre de Bosnie. Et c’est seulement le 26 février 2007, que la CIJ avait tranché au fond, reconnaissant le massacre de Srebrenica en 1995.
Ainsi, à l’instant où la CIJ a rendu son verdict sur l’existence plausible d’un risque de génocide, les Etats partie font face à la responsabilité de mettre en œuvre tous les moyens qu'ils ont à leur disposition (diplomatiques, économiques, juridiques, économiques) afin de prévenir le génocide.
Et c’est bien pour cela que les chefs d’Etats, à commencer par le président Emmanuel Macron, se refusent rigoureusement à employer le terme de génocide, car ce dernier impliquerait des actions immédiates erga omnes partes, comme dans le cas de l’affaire Bosnie c. Serbie. En attendant, si un Etat ne fait rien malgré sa connaissance du risque il pourrait être reconnu responsable pour manquement à son obligation de prévention.
La situation en Palestine est assez exceptionnelle dans la mesure où elle sort de la définition de génocide à laquelle est habituée l’imaginaire collectif, celle d’un peuple minoritaire au sein d’un pays, exterminé par le peuple majoritaire. Ici on est plutôt face à une situation de nature coloniale, ce qui amène une toute nouvelle problématique au niveau du droit. Effectivement, la convention sur le génocide de 1948 permet à un pays de soustraire à ses territoires colonisés, les règles de la Convention. Cette clause d’exception coloniale avait à l’origine été pensée pour protéger les puissances coloniales de l’époque.
La plus grande difficulté dans cette affaire reste de prouver « l’intention de détruire » comme c’est formulé dans la Convention de 1948. La définition assez floue peut rester soumise à interprétation. Personne ne discute les actes, qui sont d’ailleurs listés dans la Convention : meurtre de membres du groupe, atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale des membres du groupe, … Des choses avérées pour Gaza. Cependant, c’est l’intention derrière ces actes qui reste difficile à prouver. Rafaëlle Maison - professeur de droit public à l'université Paris Sud -, s’appuie alors sur les propos de l’historien Omer Bartov, pour illustrer ce point. Ce dernier explique que les intentions sont effectivement la plupart du temps dissimulées, mais on a dans le cas des hommes d’Etat une totale décomplexion pour la première fois, une « libre parole génocidaire ». On a par exemple l’ex-ministre de la défense israéelienne Yoav Gallant déclarant « Pas d’électricité, pas de nourriture, pas d’eau, pas de carburant… » et affirmant combattre des “animaux humains” » ou encore « Nous allons éliminer tout » ; « Gaza ne reviendra pas à ce qu’elle était avant… Nous éliminerons tout. ». Ou alors en se cachant à demi-mots derrière l’interprétation d’une référence biblique comme l’a fait le président Benjamin Netanyahu en comparant les palestiniens à Amalek - l’ennemie éternel d'Israël dans l’Ancien Testament » : « exterminer homme, femme, nourrisson »).
Donc l’intention semble quand même clairement affichée, et la Cour aurait du mal à nier ça.
Et alors en attendant on ne fait rien ? en fait il faut se départir de la vision du droit interne avec un juge qui rend son jugement et à partir de là des actions qui peuvent être enclenchées. En droit international c’est très rare qu’il y ait un juge, d’où l’importance des ordonnances qui disent : vous êtes sur le point de commettre cette faute, donc par mesure de prévention, des actions peuvent encore être mises en place. Dans ce cas, si les Etats n’aident pas à empêcher le génocide, ils pourraient être dans l’illégalité et la CIJ pourrait être saisie à leur encontre.
Invoquer un vote à l’Assemblée générale des Nations Unies.
Second mécanisme disponible, faire une demande d’avis consultatif à la CIJ. Pour cela il faut passer par une recommandation votée à l’Assemblée générale des Nations Unies. Cette stratégie peut s’avérer payante, car l’AG est composée cette fois des 193 pays qui ont adhérés à l’ONU, donc il est plus facile de trouver du soutien chez d’autres peuples opprimés, plutôt que chez les superpuissances occidentales.
La Palestine a eu recours trois fois à ce mécanisme : une première fois en 2004 à propos du caractère illégal du mur de séparation en Cisjordanie, la Cour a répondu par l’affirmative, en citant notamment « le principe du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, qui a été consacré dans la Charte et réaffirmé par la résolution 2625 (XXV) ». La seconde fois (en 2022) la Cour a été interrogée sur le caractère illégale de l’occupation en cours depuis 1967, la cour a confirmé le caractère illégal de l’occupation par Israël en raison des moyens et de la durée, qui représentent une forme d’annexion en cours. Et une dernière fois en 2024 à propos de la décision d’Israël de fermer les bureaux de l’UNRWA (United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East) sur son territoire.
Ainsi, même si l’Assemblée générale n’a qu’un pouvoir déclaratif, sans aucun pouvoir contraignant, on l’a déjà vu par le passé prendre le relai du Conseil de sécurité une fois ce dernier bloqué. Par exemple dans le cas de la crise de Suez en 1956, la France et le Royaume-Uni avaient imposé leur véto pour bloquer le Conseil et forcer l’envoi d’une opération militaire en Egypte afin de défendre leurs intérêts et empêcher la nationalisation du Canal de Suez par le président Egyptien de l’époque. L’assemblé générale, conformément à la résolution 377 « Union pour le maintien de la paix », a alors demandé un cessez-le-feu, condamné l’intervention militaire et déployé la première Force d’Urgence des Nations Unies (FUNU), marquant la première mission de maintien de la paix de l’ONU.
De la même façon en Palestine, même avec le véto des Etats-Unis, on aurait donc pu espérer avoir un cessez-le-feu, un embargo sur les armes, des sanctions économiques, voire une opération de maintien de la paix avec autorisation d'emploi de la force (chapitre 7) et une interdiction de survol aérien. A la place, on a des populations qui continuent d’être ciblées lors de la distribution de prétendue aides humanitaire organisée par les mercenaires israélo-américains. Il y a une urgence qui nécessite d’aller plus loin que le cessez-le-feu ou les sanctions économiques qui peuvent mettre plusieurs mois, voire années, pour donner des effets.
Un autre précédent historique sur lequel s’appuyer c’est le déploiement de la FORPRONU = Force de protection des Nations Unies en Ex-Yougoslavie au début des années 1990. La FORPRONU avait pour mission de protéger certaines zones et faciliter l’acheminement de l’aide humanitaire. Il faut bien sûr rappeler que cette opération a montré ses limites avec le massacre de Srebrenica en 1995, mais reste un exemple de mobilisation par l’Assemblée générale en cas de blocage du Conseil. Pour le cas de la Palestine, on a vu plusieurs fois Francesca Albanese, rapporteuse spéciale de l’ONU, prendre la parole pour appuyer cette idée d’envoyer une force de protection sur place.
Attaquer les responsables via la CPI
A la différence de la CIJ qui règle les différends entre Etats, la Cour Pénale Internationale (CPI) règle les conflits entre personnes physiques (le Premier Ministre Israélien, Benyamin Netanyahou, est par exemple recherché par la CPI pour crimes de guerre et crime contre l’humanité.)
A noter que la CPI ne se substitue pas aux tribunaux nationaux. Conformément au Statut de Rome, il incombe à chaque État d’exercer sa compétence pénale à l’encontre des personnes responsables de crimes internationaux. La CPI intervient uniquement lorsqu’un État n’a pas la volonté ou est dans l’incapacité de mener véritablement à bien l’enquête et de poursuivre les auteurs.
De plus, la CPI concerne le droit pénal, donc un tout petit bout du droit international, ce n’est pas une institution universelle, il n’y que 125 Etats, et il manque des Etats clefs, à commencer par les USA qui n’y sont pas.
Autre faiblesse de la CPI, sa compétence est limitée dans le temps, alors que la CIJ peut regarder jusqu’à la jurisprudence de 1967 qui a fait suite à la guerre de Six Jours, la CPI elle, ne peut pas regarder avant l’entrée en vigueur de son statut pour la Palestine soit 2014.
Alors, est-ce que les Etats partis à la CPI sont dans l’illégalité de ne pas respecter les mandats d’arrêts contre Netanyahu et Gallant ?
Pour Gallant, il n’est plus en fonction, et dans tous les cas le poste de ministre de la Défense ne possède aucune règle d’immunité personnelle. Netanyahu en revanche, sous l’égide du droit international coutumier, pourrait bénéficier d’une immunité aux chefs d’Etats en exercice. Toutefois, c’est différent dans le cas de la CPI, qui via son article 27 du Statut de Rome précise bien que « Le présent Statut s’applique de manière égale à tous, sans distinction fondée sur la qualité officielle. En particulier, la qualité officielle de chef d’État ou de gouvernement (…) n’exonère en aucun cas de la responsabilité pénale. »
Evidemment, Israël ne faisant pas partie du Statut de Rome, il y a très peu de chance qu’il livre le Premier Ministre. En revanche, si Netanyahu se rend dans un État partie coopératif, il pourrait théoriquement être arrêté et livré à la CPI. C’est pourquoi la situation est bloquée à présent.
L’influence du procureur
Il faut aussi mentionner le procureur actuellement en fonction à la CPI, qui comme dans toute juridiction peut influencer les tendances en fonction de sa couleur politique ou de ses intérêts. Rafaëlle Maison attire ainsi l’attention sur le tropisme en direction du droit anglo-saxon dont fait preuve le procureur Karim Khan, pour elle cela crée un biais idéologique évident, car comme on le sait, dans cette doctrine, la rhétorique de la guerre contre le terrorisme est très prégnante.
Ainsi, dans sa déclaration du 20 mai 2014, Khan qualifie à la fois l’opposition de Conflit Armé Non International (CANI), un type de conflit qui oppose un Etat et un groupe armé non étatique, en ce qui concerne Israël et le Hamas. Mais en parallèle, de Conflit Armé International (CAI), entre Israël et la Palestine.
« Mon Bureau fait valoir que les crimes de guerre visés dans ces requêtes ont été commis dans le contexte d’un conflit armé international opposant Israël à la Palestine et d’un conflit armé non international opposant Israël au Hamas qui se déroulait simultanément. »
En Droit International Humanitaire (DIH), la qualification de CAI - c’est-à-dire un conflit ayant lieu entre deux Etats – conduit à considérer que l’Etat Palestinien est bien en situation d’occupation par Israël, selon la définition présente dans l’article 42 du Règlement de La Haye (Convention IV, 1907) : « Un territoire est considéré comme occupé lorsqu'il se trouve placé de fait sous l'autorité de l'armée ennemie. »
On voit alors bien que le terme employé n’est pas neutre. On passe d’une insurrection interne à un conflit armé international, donnant ainsi aux combattants palestiniens (au moins en théorie) le statut de combattants légitimes (et non de « terroristes »), donc protégés s’ils sont capturés comme prisonniers de guerre. Ce droit est garanti par le Protocole additionnel de 1977, qui reconnaît le statut de combattants aux membres d’un mouvement de libération nationale luttant contre une occupation coloniale ou étrangère.
Dans l’opinion publique, les accords d’Oslo et l’institutionnalisation d’une Autorité Palestinienne marquent un véritable changement de paradigme. Avant cela, la lutte armée de Yasser Arafat et de l’OLP (Organisation de Libération Palestinienne) était perçue comme légitime, à l’image du FLN algérien : une lutte d’un peuple colonisé, soutenue par de nombreuses forces progressistes internationales. Avec Oslo, la perception se transforme et les « combattants de la liberté » se voient de plus en plus assimilés à des « terroristes ».
Enfin, il faut rappeler que les attaques du 7 octobre menées par le Hamas ne relèvent pas de la résistance armée au sens du droit international humanitaire : en s’en prenant massivement aux civils, elles constituent des crimes de guerre indéfendables. Si les opérations s’étaient limitées aux positions militaires israéliennes, on aurait pu parler d’actes de résistance armée. Mais le ciblage indiscriminé de populations civiles place également le Hamas dans le champ des violations graves du DIH, passibles de poursuites.
Le Droit International sert il encore à quelque chose ?
En conclusion de l’interview menée sur la chaîne de Paroles d’Honneur, Monique Chemillier-Gendreau déclare ceci : « Le rôle du droit, c'est le rôle d'une force différée. Elle infuse dans la société, dans les consciences des individus, dans l'opinion publique et elle finit par porter des fruits. »
Elle prend alors l’exemple du Vietnam ou bien de la Guerre d’Algérie, au début les armées Etasuniennes et françaises paraissaient en position de force, mais c’est le changement dans les mentalités qui a fait basculer la situation.
« Bien sûr, ce sont les Vietnamiens par leur combat absolument héroïque qui l'ont gagné. Mais ils l'ont gagné parce que dans les campus américains, les étudiants ont fait des manifs au prix de leur vie puisqu'il y avait eu des morts. Et la guerre d'Algérie, moi je m'en souviens très bien, elle a été gagnée par la force du FLN algérien, sa conviction, mais elle a été gagnée au moment où les soldats français ont commencé à refuser de monter dans les trains, en disant nous, on ne veut pas faire ça. Et là, c'est là qu’apparaît le point de bascule parce que ça voulait dire que l'oppresseur n'était plus convaincu dans sa société profonde de la validité de son oppression. »
Alors difficile de « trust the process » quand la situation est aussi alarmante, mais les choses bougent. Encore récemment, le système de classification de la sécurité alimentaire de l’ONU Integrated Food Security Phase Classification a attesté qu’il s’agissait bien d’un cas de famine à Gaza. Et à cela s’ajoute toutes les preuves qu’il s’agit bien là du résultat d’actions délibérées par le gouvernement Israélien, permettant de renforcer encore la légitimité des poursuites pénales. Tout d’abord via le Statut de Rome de la CPI qui définit le crime de guerre comme le fait « d’affamer délibérément des civils comme méthode de guerre, en les privant de biens indispensables à leur survie, y compris en empêchant l’acheminement des secours ». Puis par le DIH et L’article 54 du Protocole additionnel I (1977) qui interdit explicitement l’utilisation de la faim comme méthode de guerre.