Projets de loi «retraite»: le risque d'inconstitutionnalité, et après?

L'avis du Conseil d'État sur le projet de «système universel de retraite» a fait grand bruit. Il a évoqué des risques d'inconstitutionnalité, mais n'en est pas juge. En la matière, le Conseil d'agit agit dans sa fonction de conseil administratif et juridique du Gouvernement, pas dans sa fonction juridictionnelle. Pour autant, son avis n'est pas dénué de portée. #Loin_des_simplismes

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«Retraites : le Conseil d’État ne garantit pas “la sécurité juridique” de la réforme», titrait Le Monde (24/1/20), tandis que, revenant sur un aspect qui avait contribué à la mobilisation des enseignants, le Huffington Post affirmait, au nom du risque d'inconstitutionnalité pointé par la même institution, que «Le Conseil d'État tacle la promesse de revalorisation des profs» (Anthony Berthelier, LeHuffingtonPost.fr, 25/1/20).

Sur cet avis et sa portée, on constate des interprétations très variables. C'est logique dans la mesure où la plupart de celles et ceux qui commentent cette information n'ont pas de teinture juridique et en restent à des appréciations où l'opinion se mêle au fond.

Le Gouvernement a transmis au Conseil d'État ses deux projets de loi formellement distincts: un projet de loi organique, modifiant les dispositions relevant de lois organiques en vertu de la Constitution) et un projet de loi ordinaire. À cette occasion, on a entendu des récriminations sur le mode «Tout est bouclé», alors même que des modifications pouvaient lui être soumises en cours de route; ce qui a naturellement pu compliquer sa tâche, comme le Conseil d'État lui-même le relève, alors même qu'il regrette déjà le trop court délai qui lui était imparti pour examiner au fond les deux textes. Lorsque le Conseil d'État rend son avis, que celui-ci est critique (et même très critique) et que le Gouvernement décide de le rendre public, les mêmes qui protestaient (plus ou moins quelques autres) soulignent à quel point la consultation des «sages du Palais-Royal» (ne reculons pas devant le cliché journalistique).

Aussi bien nous essaierons-nous à un décryptage pour éclairer la portée de cet avis et les conclusions (du point de vue du droit) qu'on peut en tirer. Puisque l'on a retenu une première illustration où figure un professeur agrégé de droit public, tentons d'éclairer les choses en usant d'une contrainte quasi oulipienne qui est le respect des normes de la dissertation en droit (exercice de style à deux parties comptant chacune deux-sous parties) et sans conclusion comme le veut l'usage académique, puisque la conclusion, en tout état de cause, sera tirée après la saisine du Conseil constitutionnel. (En fin d'article seront détaillées les sources utiles signalées la première fois par un astérisque [*] précédent les références citées dans le texte.)

Au fond, la question est simple: l'avis du Conseil d'État conduit-il ou peut-il conduire à une invalidation juridique de la réforme des retraites?

On sait généralement que le Conseil d'État, pour l'ordre administratif, est cette juridiction suprême comparable mutatis mutandis à ce qu'est la Cour de cassation pour l'ordre judiciaire, mais il assume, contrairement à la Cour de cassation une double mission dont l'exercice est distinct depuis la IIIe République. C'est effectivement le rôle de juridiction ultime de cassation (comme dans l'ordre judiciaire), mais aussi, dans certains cas, d'appel des décisions rendues par les tribunaux administratifs, voire de juridication de premier et dernier recours.

Il a aussi une autre mission, distincte, celui de conseiller et d'assister Gouvernement, soit qu'il agisse à la demande comme conseiller juridique du Premier ministre ou des ministres, soit qu'il intervienne directement dans la rédaction des projets de loi, mais aussi des projets de décrets (Rappelons que, selon une distinction ancienne, les projets de loi sont d'initiative gouvernementale, tandis que les propositions de loi sont d'origine parlementaire). C'est dans ce cadre (non contentieux) qu'il a émis son avis sur le projet de loi instituant un «système universel de retraite».

L'existence du Conseil d'État est ancienne. On pense naturellement à la période du Consulat, puis à la loi du 24 mai 1872 réorganisant le Conseil d'État et instituant le Tribunal des conflits (toujours en vigueur sur ce point). Mais il trouve ses sources plus loin, jusqu'au Conseil d'État en formation de Conseil des dépêches de la monarchie absolue. [Ceux qui auraient quelque curiosité pourront toujours se référer à ce classique, toujours réédité, de Denis Richet: La France moderne : l’esprit des institutions (Flammarion/Champs histoire).] Le Conseil d'État en a conservé les appellations de «conseiller d'État» et «maître des requêtes» (l'appellation «auditeur» remontant pour sa part au Consulat).

Cette histoire explique que, alors qu'il compte des présidents et présidents adjoints de section et, à la section du contentieux, des présidents de chambre comme il en existe à la Cour de cassation ou à la Cour des comptes, il n'a pas de «premier président» à sa tête, mais seulement un «vice-président». L'appellation remonte à la période où le président en titre en était le chef du Gouvernement, même si aujourd'hui encore, le Premier ministre ou le garde des Sceaux peuvent prendre la présidence de son assemblée générale (art. L121-1 du *Code de justice administrative), encore ne s'agit-il que de l'exercice par le Conseil d'État de ses attributions administratives et législatives. Le Gouvernement n'intervient pas dans le fonctionnement des activités contentieuses — dont le but est précisément de juger les litiges entre les usagers et l'Administration. La formation la plus importance, est l'«assemblée du contentieux» ne comprend que des membres du Conseil d'État (ceux qu'intéressent la composition des formations de jugement du Conseil d'État peuvent faire un tour ici).

Dans son activité juridictionnelle, le Conseil d'État n'est pas juge de la constitutionnalité des lois qui relève expressément, depuis 1958, du Conseil constitutionnel. En revanche, le juge administratif  est bien chargé d'examiner les contentieux mettant en cause la conformité des actes règlementaires (décrets, arrêtés) à la loi ou le caractère règlementaire que revêtiraient de simples textes d'application qui en sont normalement dépourvus et qui seraient passibles d'annulations de ce fait (instructions, circulaires et autres notes de service).

En revanche, depuis que le Conseil constitutionnel a refusé de se saisir du contrôle de conformité d'une loi à un traité antérieurement conclu, les juridictions suprêmes, judiciaire (Cour de cassation) et administrative (Conseil d'État), s'en sont chargées. C'est ce que l'on appelle le «contrôle de conventionnalité». Encore faut-il que la loi postérieurement votée justifie (ce qui peut arriver, mais est rare) qu'elle contrevient à un engagement national souscrit (sous réserve de réciprocité) par la France, ce qui serait contraire aux dispositions de l'article 54 de la *Constitution. Mais ce contrôle n'est opéré qu'après coup, la loi étant votée et promulguée, dans le cadre d'une contestation élevée à l'occasion d'une procédure devant une juridiction judiciaire (civile ou pénale) ou devant une juridiction administrative. (Pour en savoir plus, voir sur Légifrance le *Guide de légistique, section 1.3.1 («Différentes normes», p. 39 et suiv.).

Mais, dans l'«avis» qui nous intéresse, insistons-y, c'est  l'exercice de ses attributions en matière administrative qui nous intéresse, celles qui mettent en jeu son caractère de conseil du Gouvernement (et non de «conseil de gouvernement», rôle assigné au Conseil des ministres), sachant que, pour ces mêmes attributions, son rôle cesse au dépôt des projets de loi sur le bureau des assemblées parlementaires (Assemblée nationale et Sénat).

Aussi bien s'agira-t-il d'opérer une nécessaire distinction dans la double mission du Conseil d'État (I), avant de s'interroger sur une absence de suite formelle qui n'exclut une confirmation de ses observations au Gouvernement qui peuvent ou doivent éclairer le législateur (II).

Conseil d'État : salle de l'Assemblée générale (2016). © D'après: Conseil d'État/Flickr, lic. CC-BY 2.0 Conseil d'État : salle de l'Assemblée générale (2016). © D'après: Conseil d'État/Flickr, lic. CC-BY 2.0

I. — Portée et limites des attributions du Conseil d'État en matière administrative et législative

On rappellera quelles sont ces attributions ainsi que leur absence d'effet contraignant pour le Gouvernement (A), mais aussi en quoi les avis du Conseil d'État importent.

A) Des avis du Conseil d'État obligatoires, mais sans force contraignante pour le Gouvernement

Si l'on considère l'étendue des attributions du Conseil d'État en matière administrative et législative, elles sont vastes et vont bien au-delà de la seule appréciation d'un organisme consultatif comme le prévoit l'article L112-1 du Code de justice administrative:

Le Conseil d'État participe à la confection des lois et ordonnances. Il est saisi par le Premier ministre des projets établis par le Gouvernement.
[...]
Le Conseil d'État donne son avis sur les projets de décrets et sur tout autre projet de texte pour lesquels son intervention est prévue par les dispositions constitutionnelles, législatives ou réglementaires ou qui lui sont soumis par le Gouvernement.
Saisi d'un projet de texte, le Conseil d'État donne son avis et propose les modifications qu'il juge nécessaires.
En outre, il prépare et rédige les textes qui lui sont demandés.

Ajoutons qu'il dispose même d'un relatif pouvoir d'initiative en pouvant «de sa propre initiative, appeler l'attention des pouvoirs publics sur les réformes d'ordre législatif, réglementaire ou administratif qui lui paraissent conformes à l'intérêt général» (art. L112-3).

Mais, en la matière, les avis qu'il donne n'engagent que lui, et pas le Gouvernement. En matière règlementaire par exemple, le Gouvernement garde toujours la possibilité de publier un projet de décret dans la rédaction approuvée par l'assemblée générale du Conseil d'État, mais aussi d'en conserver la version initiale. L'avis est obligatoire, mais les textes ne sont pas publiés sur avis conforme. C'est la grande différence avec les décisions contentieuses.

La Constitution prévoit que le dépôt d'un projet (gouvernemental) de loi (constitutionnelle, organique ou ordinaire) est soumis à l'avis du Conseil d'État. Mais cet avis, outre qu'il ne lie pas le Gouvernement, n'appartient à priori qu'à lui. Le Guide de légistique publié par le Secrétariat général du gouvernement précise ainsi (§ 2.3.3, p. 234) que:

Les avis et délibérations du Conseil d’État sont destinés au seul Gouvernement. Ce principe a été confirmé au cours des travaux préparatoires de la loi constitutionnelle nº 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, l’Assemblée nationale et le Sénat ayant rejeté des amendements qui prévoyaient de rendre publics les avis du Conseil d’État sur les projets de loi. Il est consacré par
l’article L. 311-5 du code des relations entre le public et l’administration, aux termes duquel les avis du Conseil d’État ne sont pas des documents administratifs communicables.
Il en résulte que seul le Premier ministre peut décider de rendre public un avis ou d’en autoriser la diffusion et qu’en l’absence d’une telle décision, les avis sur les projets de textes ne doivent faire l’objet d’aucune divulgation ; cette règle doit être strictement respectée par les commissaires du Gouvernement et les autres personnes informées de la teneur des avis.

Le Premier ministre, et non le président de la République car, formellement, la France est, même sous l'empire de la Constitution de 1958 et indépendamment de sa pratique jupitérienne, un régime parlementaire où le Gouvernement, responsable théoriquement devant la seule Assemblée nationale, «détermine et conduit la politique de la Nation» (art. 20 de la Constitution) et dont le chef est le Premier ministre qui en «dirige l'action»«assure l'exécution des lois» et «exerce le pouvoir règlementaire», sauf les quelques cas limitatifs où les décrets sont pris par le chef de l'État (art. 21 de la Constitution).

Donc, dans les textes officiels, qui dit «Gouvernement» dit «Premier ministre». La pratique juridique ne méconnaît jamais ce principe quand la pratique politique en diffère fondamentalement, avec quelques variations, depuis 1958.

Le choix de rendre l'avis public n'appartenait qu'au Premier ministre. C'est un choix politique, mais, au bout du bout, qui présente moins de risques lorsque le Gouvernement décide de rendre public un avis (très) critique, quand il aurait encouru, à défaut de «fuites» plus ou moins partielles (le Conseil d'État est une assemblée docte et disciplinée, enfin, en principe) et surtout une critique plus forte encore en raison d'un secret qu'il aurait pu à bon droit conserver... quitte à essuyer des reproches sur un mode complotiste («on nous cache tout, on ne nous dit rien»).

B) Malgré une portée formelle limitée, des avis qui comptent

Les avis du Conseil d'État sont des avis qui comptent. Qu'on s'en réjouisse ou qu'on s'en désole, les membres du Conseil d'État constituent la fine fleur de l'élite administrative française, pratiquant des allers-retours entre le Palais-Royal (siège du Conseil) et des affectations de grands commis de l'État.  C'est traditionnellement le grand corps choisi à l'ENA par la ou le major de promotion (pour ceux que la littérature ou le prix Goncourt intéressent, ce fut le cas de Françoise Chandernagor). On rappellera que Léon Blum y appartint pendant un quart de siècle avant de devenir parlementaire en 1919 et que — puisqu'il est question de retraite — Pierre Laroque, cofondateur de la sécurité sociale en 1945 — appartenait au Conseil d'État... retrouvé en 1944 après en avoir été évincé par la législation antisémite de Vichy en 1940... et d'y achever sa carrière comme président de la section sociale. C'est dire que l'institution pèse dans le microcosme, par son histoire, son rôle et les dispositions sociales qui caractérisent ses membres, majoritairement issus des premiers lauréats des concours de sortie de l'ENA.

Le Gouvernement peut méconnaître la portée des avis du Conseil d'État. En matière règlementaire, il est parfois victime d'un effet de retour à l'envoyeur quand un décret contesté se retrouve devant le Conseil, mais cette fois au contentieux. Surtout, les membres du Conseil d'État ont une capacité individuelle et collective a analyser les textes pour y pointer les risques juridiques (le juridique, qu'il s'agit d'élaborer des textes ou de les analyser au contentieux, est après toute leur cœur de métier).

En l'espèce ces risques sont de trois ordres, suivant la hiérarchie des normes, ceux que nous avons évoqués dans les activités contentieuses du Conseil d'État: les risques constitutionnels, y compris parce que les décisions du Conseil constitutionnel «s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles» (art. 62 de la Constitution) et les risques conventionnels (la question de la validité des textes règlementaires ne se posant pas ici).

L'avis du Conseil d'État pointe un certain nombre de difficultés factuelles non juridiques, comme les insuffisances de l'étude d'impact sur certains points, en dépit ou à cause de son volume (quelque mille pages). Il signale aussi les difficultés de sa propre tâche sur un sujet aussi complexe en considérant que les trois semaines de consultation ne lui permettent pas de «garantir la sécurité juridique» du projet de réforme (sous-entendu: compte tenu de l'urgence, le Conseil n'a pu creuser suffisamment le texte ni pu, le cas échéant, proposer des solutions alternatives sur des points qu'il n'aurait pas décelé).

Cet aspect de l'avis, qui n'est sans doute pas mineur, ne manquera pas d'alimenter, outre le débat public, les débats parlementaires. Toutefois, il n'entre pas directement dans notre questionnement. Mais on se doit de relever que cet état de fait découle également, pour le Conseil d'État, des «nombreuses modifications apportées aux textes pendant qu'il les examinait» — autrement dit de l'effet des «discussions» (pour prendre un terme neutre) qui ont eu lieu entre le Gouvernement et un certain nombre d'organisations syndicales.

L'avis évoque très régulièrement, au fil des pages, les décisions du Conseil constitutionnel. Mais à des très nombreuses reprises, c'est pour évoquer des jurisprudences qui confortent l'approche du projet ou pour signaler que la loi ne peut trop entrer dans les détails sauf à encourir la censure du juge constitutionnel estimant qu'elle dépasse le cadre limitatif qui est posé par l'article 34 de la Constitution (cadre qui renvoie au fait que certains types de mesures relèvent de la seule voie règlementaire, autrement dit de décisions gouvernementales et non législatives).

Restent d'autres remarques étayées comme le nombre important d'ordonnances prévues (29), de nature, estime le Conseil d'État, à priver le projet de «la visibilité d’ensemble qui est nécessaire à l’appréciation des conséquences de la réforme et, partant, de sa constitutionnalité et de sa conventionnalité» (§ 7, p. 6 de l'avis). À quoi s'ajoutent les remarques sur le renvoi à une loi de programmation ultérieure des garanties de maintien du niveau de retraite des enseignants et chercheurs (§ 29, p. 16).

On ne peut cependant anticiper sur la suite du processus législatif, examen par le Conseil constitutionnel compris. Cela implique de sortir du champ d'intervention du Conseil d'État.

Hémicycle du Sénat © Jacques Paquier, Wikimedia Commons (via Flickr), licence CC-BY 2.0 Hémicycle du Sénat © Jacques Paquier, Wikimedia Commons (via Flickr), licence CC-BY 2.0

II. Une absence de suite formelle qui n'exclut pas une confirmation des observations du Conseil d'État

Une fois le projet de loi déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale ou le Sénat (dans ce cas, voir les *dossiers législatifs de l'Assemblée nationale), le Conseil d'État n'intervient plus (A). Après l'adoption par le Parlement, voire la promulgation, des Une fois la loi adoptée, elle peut faire l'objet, avant ou après promulgation, d'un contrôle juridictionnel lui-même soumis à des règles précises (B). 

A) Une procédure législative dans laquelle le Conseil d'État n'intervient plus

Une fois le projet de loi déposé, le Conseil d'État n'intervient plus. Le texte est examiné par la commission compétente, soit une des commissions permanentes soit une commission spéciales constituée pour l'examen du projet (solution retenue pour ce projet). Comme nous ne sommes pas dans le cas des lois constitutionnelles, de finances ou de financement de la sécurité sociale, le texte qui sera examiné en première lecture sera le texte issu des débats en commission.

De fait, c'est dans ce cadre que s'examine d'abord le droit d'amendement des parlementaires. Le Gouvernement dispose également de ce même droit (art. 44 de la Constitution) qu'il peut exercer par lettre rectificative transmise par le Premier ministre (et qui peut donner lieu à examen par la commission parlementaire saisie) ou par la ou le ministre défendant le projet en séance. Les amendements gouvernementaux ne sont pas soumis au Conseil d'État et ne nécessitent pas de délibération nouvelle du Conseil des ministres. De ce fait, le Gouvernement, directement ou par le biais d'un amendement parlementaire «ami» peut prendre en compte les éléments sur lesquels le Conseil d'État avait attiré son attention, de même que les parlementaires, connaissant l'avis du Conseil d'État rendu public, peuvent en tenir compte pour amender le texte en le sécurisant juridiquement par rapport au Conseil constitutionnel.

On rappellera que le Gouvernement est un acteur fort du processus législatif:

¤ il a la maîtrise de l'ordre du jour parlementaire;
¤ il a le contrôle des amendements (art. 44 de la Constitution) :
— en pouvant s'opposer à tout amendement non soumis en commission et déposé après l'ouverture du débat;
— en pouvant imposé un vote bloqué « sur tout ou partie du texte en discussion en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par le Gouvernement»;
¤ en cas de désaccord entre les deux assemblées, il peut provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire (CMP) chargée d'élaborer un texte de compromis que le Gouvernement peut choisir (ou non) de transmettre pour approbation aux deux assemblées, les seuls amendements recevables étant ceux qu'accepte le Gouvernement). À défaut de vote dans les mêmes termes, le Gouvernement (et lui seul) peut demander à l'Assemblée nationale de statuer définitivement (art. 45 de la Constitution).

(On rappellera que Michel Debré, présentant comme garde des Sceaux le projet de Constitution à l'assemblée générale du Conseil d'État le 27 août 1958 affirmait sans rire, ce qui n'était pas vraiment son genre: «Le Gouvernement a voulu rénover le régime parlementaire. Je serai même tenté de dire qu'il veut l'établir.»)

Mais justement, cette maîtrise même de la procédure parlementaire par le Gouvernement peut lui permettre de rectifier un certain nombre de points litigieux du projet (litigieux au plan juridique bien sûr: nous n'abordons pas le fond ici).

Revenons ici sur la question des enseignants et des chercheurs. Que disait exactement le Conseil d'État ?

Le Conseil d’État écarte les dispositions qui renvoient à une loi de programmation, dont le Gouvernement entend soumettre un projet au Parlement dans les prochains mois, la définition de mécanismes permettant de garantir aux personnels enseignants et chercheurs ayant la qualité de fonctionnaire une revalorisation de leur rémunération afin de leur assurer un niveau de pension équivalent à celui de fonctionnaires appartenant à des corps comparables. Sauf à être regardées, par leur imprécision, comme dépourvues de toute valeur normative, ces dispositions constituent une injonction au Gouvernement de déposer un projet de loi et sont ainsi contraires à la Constitution (décision nº 89-269 DC du 22 janvier 1990, cons[idérant] 38)» [§ 29, p.16].

Ce considérant 38 du Conseil constitutionnel était ainsi formulé:

«Considérant que la référence faite par ces dispositions à une réforme législative “dont le Parlement sera saisi avant le 31 décembre 1990” a le caractère d'une injonction adressée au Gouvernement de déposer un projet de loi; qu'une telle disposition ne trouve de base juridique ni dans l'article 34, ni dans aucune des autres dispositions de la Constitution».

Le Conseil d'État a donc visé juste. Dans ce cas de figure, que peut faire le Gouvernement auquel plusieurs options sont offertes?

¤ Ne pas toucher au texte en affirmant que c'est un engagement qu'il a pris. L'exposé des motifs, lui, ne relève pas de l'examen du juge constitutionnel. L'objectif politique peut être réaffirmé et, en tout état de cause, le projet de loi de programmation concerné effectivement déposé ultérieurement comme c'était prévu (c'est alors, de toute manière, qu'il faudra en apprécier le contenu et la conformité aux engagements pris). Si la disposition de la loi annonçant la loi de programmation est censurée par le Conseil constitutionnel, cela n'interdit pas au Gouvernement de déposer un tel projet de loi: le Conseil constitutionnel considèrerait juste, pour des raisons formelles, purement juridiques, que cette annonce n'a pas sa place dans la loi sur le système universel de retraite;
¤ Réaffirmer le principe; prendre acte du risque de l'«annonce dans la loi»; la sortir du texte et maintenir l'engagement;
¤ Laisser faire le travail parlementaire, notamment en commission.

B) Un contrôle juridictionnel soumis à des règles précises

On constate parfois des confusions entre le rôle «administratif» et le rôle «juridictionnel» du Conseil d'État. Ainsi, Marie-Adélaïde Scigacz concluait-elle ainsi son article pour FranceTVinfo.fr (*«Retraites : après l'avis très critique du Conseil d'Etat, que faut-il attendre du projet de réforme?», 26/01/20): «Quoi qu'il en soit, le texte, une fois validé par le Parlement, reviendra entre les mains du Conseil d'État. Il pourra alors apprécier si, oui ou non, les problèmes soulevés dans son premier avis ont trouvé leurs solutions.» Tel n'est pourtant pas le cas. Cette confusion, plus ou moins partagée, explique sans doute la vivacité de certaines réactions (comme l'idée qu'une loi de programmation pour les enseignants et chercheurs serait «impossible», ce qui n'est pas le cas comme nous l'avons vu).

En fait, le Conseil d'État, au moins à ce stade, reste hors du jeu: c'est le Conseil constitutionnel qui assure le contrôle de conformité à la Constitution avant promulgation de la loi. Il y a d'ailleurs deux cas différents. La loi organique, dont le caractère est intermédiaire entre la Constitution et les lois ordinaires, doit être automatiquement déférée au Conseil constitutionnel, comme le précise le dernier alinéa de l'article 46 de la Constitution («Les lois organiques ne peuvent être promulguées qu'après déclaration par le Conseil constitutionnel de leur conformité à la Constitution.»). Le projet de loi organique touche par exemple aux dispositions organiques du Code de la sécurité sociale sur les lois de financement de la Sécurité sociale ou au statut de la magistrature (qui relève, aux termes de la Constitution, du même type de loi).

S'agissant de la loi ordinaire (qui contient les dispositions les plus «structurantes»), elle peut, après le vote et dans l'intervalle du délai de promulgation, être soumise au Conseil constitutionnel par le président de la République, le Premier ministre, le président de chaque assemblée parlementaire (Assemblée nationale, Sénat), soixante députés ou soixante sénateurs. Nul doute qu'elle ne soit déférée, peut-être d'ailleurs par des regroupements divers de députés et de sénateurs portant des arguments différents pour contester des dispositions différentes (art. 61 de la Constitution). Le même article dispose que le Conseil constitutionnel dispose d'un délai d'un mois pour statuer, sauf si le Gouvernement ramène le délai à huit jours en cas d'urgence.

Quelles seraient les conséquences d'une déclaration de non-conformité à la Constitution

L'*ordonnance nº 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel prévoit un double mécanisme, selon qu'il considère que l'inconstitutionnalité d'une ou plusieurs dispositions est inséparable ou non de l'ensemble de la loi. En la matière, chaque texte législatif  (loi organique, loi ordinaire) est examiné séparément:

Article 22. — Dans le cas où le Conseil constitutionnel déclare que la loi dont il est saisi contient une disposition contraire à la Constitution et inséparable de l'ensemble de cette loi, celle-ci ne peut être promulguée.

 Article 23. — Dans le cas où le Conseil constitutionnel déclare que la loi dont il est saisi contient une disposition contraire à la Constitution sans constater en même temps qu'elle est inséparable de l'ensemble de cette loi, le Président de la République peut soit promulguer la loi à l'exception de cette disposition, soit demander aux chambres une nouvelle lecture.

Il est rare que le Conseil constitutionnel censure une loi entière (c'est arrivé à François ex, ministre de l'enseignement supérieur et de la Recherche, par la décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993 sur la loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel). Si cela arrivait, il faudrait que le Gouvernement reprenne sa copie en prenant en compte les observations du Conseil constitutionnel. Mais il est plus fréquent que des dispositions précises soient censurées ou qu'elles fassent l'objet d'un considérant «interprétatif» qui en encadre très strictement la portée.

Dans le cas où l'inconstitutionnalité déclarée d'un ou plusieurs articles ne remet pas en cause le projet dans sa globalité, le président de la République reprend la main (ce qui n'était pas illogique, dans la Constitution imaginaire de Michel Debré, en raison de son rôle d'arbitre des institutions consacré par l'article 5 de la Constitution (Le président de la République «assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics»).

Le président de la République dispose de plusieurs options. Il peut promulguer la loi, expurgée des dispositions censurées, dès lors que les dispositions qui disparaissent ne sont pas «substantielles» aux yeux de l'exécutif (dont l'approche «de fond» n'est pas forcément concordante avec l'approche «juridique» du Conseil constitutionnel. Il peut aussi inviter le Parlement à une nouvelle délibération qui permette, par amendement — et notamment par amendement gouvernemental — de «reprendre» le texte pour le rendre compatible avec les considérants exprimés par le juge constitutionnel, ce que sait pratiquer le Secrétariat général du Gouvernement (SGG).

La réponse peut également être de fond. Si l'on reprend le cas de la loi de programmation, le Gouvernement pourrait être allé au bout de son projet, mais prendre acte d'une éventuelle censure du Conseil constitutionnel relative uniquement au refus d'«l'injonction législative» tout en réaffirmant le dépôt d'un futur projet de loi de programmation ad hoc même s'il ne figure plus dans la loi promulguée.

Supposons que la loi organique et la loi ordinaire soient adoptées et validées, hors quelques articles n'empêchant pas la promulgation. Comment le contrôle juridictionnel peut-il s'exercer ex post?

Le Conseil constitutionnel peut être à nouveau saisi sur la loi votée, mais uniquement dans le cadre d'une «question prioritaire de constitutionnalité» (QPC), procédure mise en place à la suite de la révision constitutionnelle Sarkozy de 2008, mais qui est elle-même soumise à des règles spécifiques que précise l'ordonnance organique de 1958 modifiée (évidemment!). Elle suppose que la question soit posée par un justiciable devant une juridiction judiciaire (civile, pénale, commerciale, etc.) ou administrative, en lien avec le litige dont elle est partie. Le Conseil constitutionnel n'est saisi qu'après un filtre opéré par la Cour de cassation ou le Conseil d'État selon le cas:

Article 23-2. — La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :
1º [...]
2º Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances [...].

Cela implique en particulier que la QPC n'évoque pas un cas sur lequel le juge constitutionnel a déjà tranché. On est alors dans un cas d'approche interprétative à partir d'un cas individuel et le Conseil constitutionnel dispose d'une assez grande latitude pour fixer l'application généralisée de sa décision (ce qui peut laisser aux pouvoirs publics le temps de corriger la loi).

De la même manière, le contrôle de conventionnalité peut être invoqué devant le juge administratif ou le juge judiciaire, sachant qu'en dernière instance, c'est la juridiction suprême (Cour de cassation ou Conseil d'État) qui sera amenée à trancher sur la contradiction entre une loi postérieure et un engagement international antérieur, à partir d'un cas précis intéressant un justiciable précis. Encore faut-il, comme dans le cas d'une QPC, démontrer que la violation alléguée a une portée effective sur le traitement de la procédure en cause. On est loin, dans ces derniers cas, de l'examen global préalable du Conseil constitutionnel sur la version générale, abstraite et impersonnelle de la loi.

Luc Bentz


Sources

Les liens ont été consultés les 25 et 26 janvier 2020.

a) Documents

b) Textes juridiques (accès sur Legifrance.gouv.fr)

c) Articles

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