L’idée que le juge doit appliquer la loi, même dans les cas où elle donne une solution manifestement injuste, paraît avoir la force de l’évidence. Après tout le métier du juge n’est-il pas d’appliquer la loi ? Et la loi n’est-elle pas le fruit d’une délibération démocratique ? Qu’est-ce qui pourrait autoriser le juge à s’en affranchir ?
Pourtant, je voudrais montrer qu’il s’agit d’une position très contestable. Plus précisément, je voudrais défendre la thèse exactement inverse : lorsque la loi donne une solution manifestement injuste, le juge a l’obligation morale de ne pas l’appliquer.
L’argument que je vais présenter à cet effet peut être résumé de la façon suivante :
Prémisse 1 : par principe, tout individu (y compris les juges) a l’obligation morale de ne pas entreprendre d’action qui aient pour conséquence de créer une injustice nouvelle ou d’accentuer une injustice existante.
Prémisse 2 : aucune des raisons habituellement avancées pour justifier que les juges puissent déroger à ce principe lorsqu’ils appliquent la loi n’est recevable.
Conclusion : lorsqu’appliquer la loi a manifestement pour conséquence de créer une injustice nouvelle ou d’accentuer une injustice existante, le juge a l’obligation morale de refuser de l’appliquer.
1. L’obligation de ne pas entreprendre d’actions injustes
Il me semble que tout ceux qui prennent un tant soit peu au sérieux l’idée de justice doivent admettre que, si nous n’avons aucune raison particulière de le faire, nous ne devons pas entreprendre d’action qui aient pour conséquence de créer une situation injuste ou d’accentuer le caractère injuste d’une situation existante.
Bien entendu, cela ne signifie pas que nous n’avons jamais le droit de causer la moindre injustice. Simplement, nous n’avons ce droit que si nous disposons d’une justification particulière.
Imaginez, par exemple, que vous soyez contraints par la force – disons sous la menace d’affreux sévices – à voler de l’argent à des personnes très pauvres pour la remettre à des personnes beaucoup plus riches. Votre action aura certes des conséquences injustes, mais l’existence d’une contrainte irrésistible lui retirerait, il me semble, son caractère éthiquement répréhensible.
Dès lors, la question est de savoir si, lorsque le juge est placé dans la situation ou, en appliquant la loi, il cause ou accentue une injustice, il existe une justification suffisante pour retirer à cette action son caractère éthiquement répréhensible.
Je vais essayer de montrer qu’il faut répondre négativement à cette question
2. L’absence de justification permettant de rendre l’action du juge éthiquement défendable
Je ne peux bien entendu aborder toutes les justifications susceptibles d’être avancées pour défendre l’idée selon laquelle un juge doit appliquer la loi, même lorsqu’elle donne une solution injuste.
J’examinerai donc uniquement celles que j’ai rencontrées le plus souvent.
a) L’argument démocratique
Une des justifications les plus évidentes que l’on peut trouver est la suivante : dans un État de droit (comme la France), il revient aux représentants du peuple démocratiquement élus de décider du contenu de la loi. Le juge n’est pas légitime à contredire la volonté de ces représentants.
Cet argument présente, en réalité de nombreux points de fragilité.
L’un des principaux, il me semble, est que nous savons tous que le discours sur la légitimité démocratique repose sur une fiction. Nous savons que les processus de désignation de nos représentants ne font pas réellement de la voie de ces dernier l’expression de la volonté du peuple.
D’abord parce que le vote n’est qu’un élément d’un processus de sélection beaucoup plus complexe : les partis font émerger des candidats au travers d’une compétition politique sur laquelle nous n’avons aucune prise (ou très peu) ; certains éléments plus ou moins arbitraires comme les modes de scrutin ou la définition des circonscriptions ont une influence directe sur les résultats des élections ; certains décideurs (ministres, gouverneurs de banques centrales, dirigeants d’organismes publics, etc.) sont nommés par les élus hors de notre contrôle, etc.
Ensuite parce que, une fois élus, nos représentants n’ont pas de mandat impératif. Ils ne sont en rien engagés par ce qu’ils ont promis ou déclarés. D’ailleurs, il existe de nombreux cas dans lesquels les décisions qu’ils prennent sont très probablement en contradiction avec ce que souhaite la majorité des citoyens.
Et même dans les cas où nos représentants appliquent leur programme de campagne électorale, la coïncidence entre le contenu des décisions et la volonté des électeurs est discutable. Nous savons très bien que, dans notre système, le contenu des programmes a une incidence très marginale sur les résultats. Si vous contestez cela, je vous suggère de demander à chaque personne que vous connaissez quelles ont été les mesures promises par le candidat pour lequel elles ont voté qui ont été le plus décisives dans leur choix et pourquoi.
Enfin, plus fondamentalement, pourquoi serait-il légitime que la voix d’une fraction seulement d’un groupe s’impose à tout le groupe, du seul fait qu’elle est majoritaire ? Imaginez, par exemple, que vous fassiez partie d’un groupe d’amis et que vous détestiez aller au cinéma. À une réunion de votre groupe, la majorité de vos amis décide d’organiser une sortie cinéma avec l’ensemble du groupe. Vous leur exposez vos réticences mais ils n’en n’ont cure : tout le groupe devra aller au cinéma parce que c’est la volonté de la majorité. Sont-ils fondés à vous forcer à les accompagner ?
Comme Robert Wolff le faisait remarquer dans son célèbre ouvrage In Defense of Anarchism (En défense de l’Anarchisme) [1], il paraît impossible de justifier que la volonté de la majorité s’impose à la minorité. Tout au plus, on peut justifier que les décisions prises de façon consensuelle s’imposent à tous.
Je veux d’emblée préciser que, de tout ceci, il ne suit pas que nous devons abattre tous nos systèmes de décision majoritaires. La plupart d’entre eux demeurent beaucoup plus justes et légitimes que toutes les alternatives que nous pouvons raisonnablement espérer mettre en place à ce jour.
Simplement, nous ne devons pas accorder à ces systèmes une confiance aveugle.
En outre, nous devons garder à l’esprit une chose importante : l’idée d’après laquelle nous devons nous plier à une décision, pour la seule raison qu’elle est majoritaire, est beaucoup plus fragile et controversée que celle d’après laquelle nous ne devons pas entreprendre d’action qui aient des conséquences injustes.
Par conséquent, il me semble que nous n’avons pas de raison de faire primer l’obéissance à la loi sur le souci de ne pas causer d’injustice.
b) L’argument du « relativisme moral »
À l’argument que viens d’exposer, on répond souvent ce qui suit : vous parlez d’injustice mais ce qui est juste ou injuste dépend de chacun. Qu’est-ce qui justifie que les opinions personnelles d’un juge sur ce qui est juste ou injuste s’imposent à tous ? Ne vaut-il pas mieux appliquer un standard plus consensuel que nous acceptons tous : la loi ?
Là encore, il me semble que cette objection manque sa cible.
En effet, elle est fondée si et seulement si ce que nous jugeons juste ou injuste est totalement arbitraire, ce qui n’est manifestement pas le cas.
Nous avons, certes, des désaccords sur ce que la justice requiert dans certains cas difficiles. Mais nous partageons également de très nombreuses intuitions morales élémentaires. À titre d’exemple, il me semble que nous admettrions tous :
- qu’il est injuste d’infliger de fortes souffrances à une personne sans une justification particulièrement sérieuse ;
- que si nous prenons un risque ou fournissons un effort important pour épargner à une personne de grandes souffrances, alors, toutes choses égales par ailleurs, nous faisons quelque chose de bénéfique.
Et, si nous nous basons sur ces intuitions élémentaires, alors nous pouvons établir que certaines de nos actions sont probablement justes alors que d’autres sont plus probablement injustes.
À titre d’exemple, le fait de condamner une personne à 50 années de prisons parce qu’elle a la peau noire est très probablement une action injuste. A l’inverse, le fait de se jeter à l’eau pour sauver une personne de la noyade est très probablement une action juste.
Bien entendu, il subsistera toujours de nombreux cas dans lesquels il sera très difficile de déterminer si une action est juste ou injuste. Mais, dans beaucoup de situations, ce n’est pas si difficile.
Voici quelques exemples :
- Avant 1972, la loi prévoyait que les enfants issus d’un adultère ne pouvaient pas être reconnus par leurs parents. Appliquer cette loi conduisait probablement à des situations injustes. Par conséquent, les juges devaient refuser de l’appliquer. C’est d’ailleurs ce qu’a fait la Cour de cassation française à partir de la fin des années soixante, en considérant que l'établissement de la filiation était possible avec celui des deux parents qui n'était pas marié au moment de l'adultère (s'il y en avait un) [2].
- Aux États-Unis, au moment de la guerre du Vietnam, une conscription était organisée. Toutefois, obliger les citoyens américains réfractaires à s’engager était probablement injuste. Par conséquent, les juges devaient refuser d’appliquer la loi [3].
- Aujourd’hui, de nombreux activistes mènent des actions pacifiques mais illégales pour alerter sur les enjeux climatiques et environnementaux ou encore pour sauver des animaux d’élevage promis à d’atroces tourments. Dans la vaste majorité des cas, il est probablement injuste de les condamner. Par conséquent, les juges doivent refuser d’appliquer la loi.
Notes :
[1] Voir notamment Robert P. Wolff, In Defense of Anarchism, University of California Press, Berkeley and Los Angeles California, 1998 (notamment la partie 2 « The solution of classical democracy »).
[2] Sur ce point, voir Jean Hauser, « Le juge et la loi » in Pouvoirs, 2005/3, 114, pp. 147-148.
[3] Voir notamment Ronald Dworkin, Taking rights seriously, éd. Bloosmburry, London, 1997, chapitre 8 « Civil disobedience ».
