Christine Lagarde à la BCE: une nomination contraire au droit européen

La nomination de Christine Lagarde à la tête de la Banque centrale européenne soulève d'importantes questions politiques et démocratiques. Elle pose également d'épineuses questions juridiques, la condamnation de l'ancienne ministre pour son rôle dans l'affaire Tapie faisant manifestement obstacle à sa nomination en conformité aux traités européens.

Le 2 juillet 2019, Christine Lagarde a été nommée à la tête de la Banque Centrale Européenne (BCE). Sa nomination a été saluée par la plupart des médias, qui à leur habitude se sont peu livrés à leur devoir d’examen critique de cet évènement. La qualité et le passé judiciaire de l’impétrante retiennent pourtant l’attention et constituent un problème majeur qui pose aujourd’hui la question de la légitimité de sa nomination. En effet, le 19 décembre 2016 la Cour de Justice de la République (CJR) déclarait officiellement et publiquement la culpabilité pénale de Mme Lagarde dans l’affaire Tapie-Crédit lyonnais. Il faut citer ici et intégralement la conclusion du jugement : « les éléments constitutifs du délit de l’article 432.16 du Code Pénal sont donc réunis et il convient de déclarer Mme Lagarde coupable du délit de négligence par une personne dépositaire de l’autorité publique dont il a résulté un détournement de fonds publics par un tiers ». C’est donc une personne condamnée pour son rôle dans une affaire politico-financière majeure qui s’apprête à prendre les rênes de l’une des plus puissantes institutions en Europe.

Nous disons bien condamnée, car il s’agit là d’un point crucial et décisif qu’il faudra examiner dans toute son extension. On sait en effet la façon dont s’est conclu le procès de Christine Lagarde, la CJR prononçant une dispense de peine tandis que la prévenue ne prenait même pas le soin de venir entendre le prononcé du jugement. Libre, elle pouvait s’envoler vers les USA, mais c’est une repris de justice, à jamais reconnue coupable d’un délit pénal, qui a repris la direction du FMI. La dispense de peine lui préserve ses droits et libertés, y compris le droit et la liberté de postuler à la présidence de la BCE. Ceci est incontestable. Mais l’UE a-t-elle pour autant le droit de la nommer à ce poste? La réciproque n’est pas forcément établie et il est urgent d’examiner cette simple question à la lumière du droit international et des règles en vigueur au sein de l’UE.

Dans cet examen, c’est le droit que nous faisons parler ici et nous garderons notre approche strictement circonscrite dans ce registre. L’UE place au plus haut de la liste de ses raisons d’être sa volonté d’incarner le continent du droit et des règles démocratiques, dont elle fait le dernier rempart contre les populismes et l’extrême droite. Prenons-la au pied de la lettre et voyons pourquoi, de toute évidence, la nomination de Christine Lagarde est manifestement illégale au regard des traités européens qui fondent l’Union.

Christine Lagarde, painted portrait © thierry erhmann (cc) Christine Lagarde, painted portrait © thierry erhmann (cc)

Bref retour sur le jugement de 2016

La nomination de Christine Lagarde a été accueillie avec un enthousiasme débordant par la presse libérale. Compétente, expérimentée, dotée d’instincts politiques avisés et de solides réseaux, la ‘rock star’ de la finance internationale a été saluée comme le ‘bon choix’ pour diriger la BCE. Dans le bruyant consensus médiatique qui a accompagné sa nomination, on oublierait presque que Christine Lagarde, pour remarquables que soient ses qualités personnelles, est une repris de justice condamnée en 2016 pour son rôle dans l’affaire Tapie, un scandale politico-financier dans lequel l’état français s’est vu contraint de verser à l’homme d’affaires près d’un demi-milliard d’Euros d’indemnités par l’entremise d’un arbitrage frauduleux.

Ministre des finances à l’époque des faits, et censée à ce titre protéger les intérêts financiers de l’État, Christine Lagarde a joué un rôle déterminant dans cette affaire. C’est elle en effet qui a acté l’entrée en arbitrage, sans vérifier au préalable la possibilité juridique d’y recourir en droit français et alors que cette procédure lui avait été déconseillée par des notes répétées de différents services de l’état. C’est elle surtout qui, une fois l’arbitrage rendu, s’est obstinément refusée à engager un recours contre la sentence, alors qu’elle avait été informée de l’existence de moyens sérieux d’annulation et que pesaient déjà sur l’arbitrage de forts soupçons d’irrégularités, lesquels se sont par la suite avérés fondés et ont aboutit finalement à la rétractation définitive de la sentence arbitrale.

Ces faits, dont il se dit qu’ils seraient au centre d’un pacte secret entre Tapie et Sarkozy, ont conduit en 2011 à l’ouverture d’une enquête judiciaire à l’encontre de Christine Lagarde pour abus d’autorité, complicité de faux par simulation d’acte et complicité de détournement de fonds publics. Elle sera par la suite inculpée et reconnue coupable par la CJR du délit de négligence par une personne dépositaire de l’autorité publique ayant favorisé un détournement de fonds publics, en application de l’article 432-16 du code pénal.

Fidèle à l’usage en matière de délinquance en col blanc, la CJR a prononcé au bénéfice de Christine Lagarde une dispense de peine eu égard au « contexte de crise mondiale » et à sa « réputation nationale et internationale », confirmant qu’en matière judiciaire, « selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir ». Cette décision a provoqué l’incompréhension générale et d’intenses controverses, tant par l’incroyable légèreté de l’argumentation juridique que par son mépris apparent des conditions fixées en droit pénal pour l’octroi d’une dispense de peine. La réparation du dommage n’étant pas survenue (les époux Tapie n’ont toujours pas remboursé les sommes frauduleusement acquises) et le trouble à l’ordre public n’ayant pas cessé (les poursuites au pénal contre les protagonistes de l’arbitrage sont en cours), deux des trois conditions cumulatives prévues à l’article 132-59 du Code pénal font défaut et la dispense de peine paraît de ce fait juridiquement infondée.

On note par ailleurs que les éléments cités à l’appui de la dispense sont retenus comme autant de circonstances atténuantes, quand d’évidence ils constituent des circonstances aggravantes. On est en droit d’attendre d’une ministre de l’économie « réputée » qu’elle fasse preuve, en période de grave crise financière, d’une vigilance accrue et qu’elle mette en œuvre avec un zèle redoublé tous les moyens pour protéger les intérêts financiers de l’état. Or c’est tout l’inverse qui s’est produit, Christine Lagarde faisant preuve, selon les termes de l’arrêt de renvoi devant la CJR, d’une exceptionnelle « incurie » dans sa gestion du dossier Tapie. La dispense de peine est donc en définitive prononcée au nom d’éléments qui devraient en tout logique justifier une sanction sévère. Les éléments à charge contre Mme Lagarde, dans un retournement propre à la justice d’exception dont jouissent les puissants, finissent ainsi par être retenus à sa décharge.

Dans la controverse assez vive née du jugement de 2016, certaines voix, dont celle du gouvernement français, ont mobilisé des arguments juridiques pour se porter au secours de Mme Lagarde. Elle n’aurait pas été condamnée puisqu’elle n’a pas été sanctionnée. Pas de peine, pas de condamnation. Christine Lagarde serait comme vierge judiciairement parlant. Rien pourtant n’est plus faux. L’argument pouvait avoir un semblant de consistance théorique quand régnait en droit pénal français le principe d’indivisibilité de la sentence selon lequel le juge ne pouvait dissocier les décisions sur la culpabilité de celles sur la sanction nécessaire. L’une ne pouvait pas aller sans l’autre et, en effet, l’absence de l’une entrainait l’absence de l’autre.

Mais depuis 1975 ce principe a volé en éclat. Dans un souci d’individualisation et de personnalisation des décisions judiciaires, le juge jouit désormais du pouvoir de dissocier dans le temps les décisions sur la culpabilité et les sanctions. Il lui est même reconnu le pouvoir discrétionnaire de dispenser de peine un prévenu dont il vient de prononcer la pleine culpabilité. Ce cas est certes archi-minoritaire, puisqu’en 2016 seules 0.7% des sentences ont donné lieu à une dispense de peine. Mais il existe, et ce mouvement de dissociation s’accentue avec le temps puisqu’en 2004 la loi dite Perben II a prévu de nouvelles exemptions dans le cas des repentis.

Il faut donc ne pas se méprendre sur le sens et la portée du jugement rendu par la CJR. La dispense de peine qu’elle prononce n’entraîne aucunement l’annulation de la culpabilité, ni ne solde la responsabilité pénale de l’ancienne ministre. Il faut relire attentivement l’arrêt de la CJR, qui décrit par le menu la cascade de comportements délictueux dont s’est rendue coupable Christine Lagarde: la mise en place d’un processus décisionnel non contradictoire écartant les conseillers favorables à un recours; l’absence d’examen approfondi des éléments du dossier; le défaut de consultation des services compétents; les défaillances dans la prise d’information; et même le parjure, comme lorsque Christine Lagarde affirmait devant la commission des finances de l’Assemblée nationale avoir lu une note capitale de l’Agence des participations de l’État, avant finalement d’admettre à l’audience ne l’avoir jamais lue. Pour la CJR, il ne fait aucun doute que l’infraction pénale est caractérisée et qu’elle a constitué « l’une des causes déterminantes » du détournement de fonds public bénéficiant aux époux Tapie.

Il faut par ailleurs ne pas se laisser piéger par la notion juridique de négligence, qui peut laisser penser que les manquements dont s’est rendue coupable Christine Lagarde ne relèveraient au fond que du simple dysfonctionnement administratif ou d’un simple péché véniel. La négligence, entendue au sens pénal, n’est pas l’étourderie. Elle recouvre des faits qui représentent une infraction si manifeste aux normes de conduite exigibles d’une personne donnée (ici d’un dépositaire de l’autorité publique), et qui sont à ce point dommageable aux tiers, qu’ils en deviennent proprement délictueux et passibles de lourdes peines allant jusqu’à l’emprisonnement. La CJR prend le soin de souligner à ce sujet que les décisions de Christine Lagarde ne procèdent pas d’un simple « choix politique malheureux » mais bien d’une succession de fautes qui revêt pleinement la qualification pénale.

Mme Lagarde a indubitablement bénéficié d’une forme d’impunité. Mais la dispense de peine n’efface pas sa culpabilité. A-t-elle été relaxée? Non. A-t-elle été graciée? Non. A-t-elle été amnistiée? Non. A-t-elle été réhabilitée? Non. Sanctionnée ou non, le délit pénal est avéré et la culpabilité déclarée est maintenant attachée à jamais à la personne et aux actes de Christine Lagarde. Au moment où l’on examine en droit la validité de sa nomination à la BCE, on ne peut donc pas faire comme si cette culpabilité, qui a autorité de la chose jugée, n’existait pas.

Des conséquences du jugement de 2016 sur la nomination de Lagarde

Les nominations aux postes clés de l’UE sont le fruit d’un processus éminemment politique qui fait intervenir des compromis complexes entre intérêts nationaux divergents, considérations géographiques, et enjeux partisans. Pour autant, l’UE demeure une « Union de droit » au sein de laquelle toute décision, pour être valide, doit avoir une base juridique dans les traités constitutifs. Ceci est valable aussi bien pour les normes techniques relatives à la courbure des bananes que pour les décisions hautement politiques telles que la nomination des hauts responsables de l’Union.

Les règles relatives à la nomination du Président de la BCE sont énoncées à l’article 283 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Il est prévu que le Président et les autres membres du directoire sont nommés par le Conseil européen statuant à la majorité qualifiée, après consultation du Parlement européen et du conseil des gouverneurs de la Banque. En ce qui concerne les qualités requises pour ce qui, en pratique, constitue l’un des postes les plus puissants de l’Union, les traités sont en revanche peu prolixes. Ils prévoient simplement deux conditions : le Président de la BCE doit être ressortissant d’un État membre, et doit être nommé « parmi des personnes dont l’autorité et l’expérience professionnelle dans le domaine monétaire ou bancaire sont reconnues » (art. 283(2) TFUE).

En tant que citoyenne française, Lagarde remplit clairement la première condition. On est cependant en droit de se demander si, eu égard à sa condamnation dans une affaire politico-financière majeure, il est raisonnable d’affirmer que Lagarde jouit d’une « autorité reconnue » au sens de l’article 283(2) TFUE. Pour répondre à cette question, il faut se pencher sur la signification du terme « autorité ». En droit international, les règles d’interprétation imposent de prendre en compte au premier titre le sens ordinaire des termes du traité, pour autant qu’ils jouissent d’une signification stable et claire. Or il se fait que le terme « autorité » est équivoque et peut s’entendre d’au moins deux façons. Dans sa première acception, qui est axiologiquement neutre, l’autorité renvoie simplement au crédit ou à l’influence dont jouit une personne du fait de sa position dans la société ou dans un domaine d’activité particulier. L’autorité désigne simplement ici le rang social. Mais le terme possède également une signification plus normative, qui suppose la conformité à certains principes ou à certaines valeurs. On parle par exemple de personnes « faisant autorité » en ce qu’elles servent de référence aux autres du fait de leurs qualités, qui sont communément reconnues. Ici, le terme « autorité » a une connotation positive, qui évoque non pas simplement le pouvoir ou l’influence dont jouit une personne mais son exemplarité, c’est-à-dire son aptitude à servir de modèle en raison de vertus ou de mérites qui forcent le respect. L’autorité, de ce point de vue, est le caractère de ce qui est incontestable et hors du doute.

Le terme « autorité » est donc équivoque en tant qu’il est polysémique. Il n’est pas pour autant ambivalent. Lorsque des notions juridiques possèdent plusieurs acceptions possibles, le droit a fabriqué des outils qui permettent de lever l’ambigüité et de déterminer l’usage qu’il convient de leur donner dans des cas d’espèce précis, tel que celui qui nous concerne ici. Lorsqu’un traité comporte des dispositions équivoques, le droit international impose de les interpréter dans leur contexte et à la lumière de la pratique ultérieure des parties, comme autant de preuves authentiques du sens à attribuer aux termes du traité. Il est utile, de ce point de vue, de se pencher sur la manière dont les états membres de l’UE ont interprété la notion d’ « autorité reconnue » dans leur propre législation, y compris dans les statuts de leurs banques centrales nationales (BCN). Les BCN font partie intégrante du Système Européen des Banques Centrales (SEBC) et leurs statuts ont tous été révisés suite à l’entrée en vigueur des traités de Maastricht et d’Amsterdam. Ils constituent dès lors une « pratique ultérieure » au sens du droit international et sont à ce titre hautement pertinents dans l’interprétation des traités constitutifs.

L’examen des statuts des BCN permet d’établir sans ambigüité que la notion d’autorité doit s’entendre non pas simplement au sens d’éminence mais également dans son acception plus normative, à savoir au sens d’intégrité et d’honnêteté. Si certains statuts sont silencieux sur la question des qualités requises des gouverneurs, la plupart indiquent en toute lettre que seules peuvent exercer de hautes responsabilités les personnes jouissant d’une grande intégrité. La liste qui suit, sans être exhaustive, est représentative de la façon dont les statuts des BCN définissent typiquement l’autorité de leurs dirigeants :

  • « les membres du Conseil de gouvernance sont élus et nommés parmi des personnes de la plus haute intégrité » (Statuts de la Banque nationale de Bulgarie, art. 11(3));
  • Seuls les citoyens « intègres » et « qui n’ont pas fait l’objet d’une condamnation pénale » peuvent être nommés (Statuts de la Banque nationale tchèque, art. 7);
  • Le conseil d’administration se compose de personnes « dont la réputation doit être irréprochable » (Statuts de la Banque d’Estonie, art. 4(2));
  • Une personne « reconnue coupable d’une infraction » ne peut être nommée gouverneur (Statuts de la Banque centrale d’Irlande, section 19);
  • Les personnes ayant fait l’objet « d’une condamnation pour une infraction pénale » ne peuvent être nommées au Conseil de surveillance (Statuts de la Banque de Grèce, art. 14);
  • Le Directeur « doit être sélectionné parmi des personnes […] qui satisfont à l’exigence d’intégrité ». Les candidats « ne peuvent avoir fait l’objet d’une condamnation » (Statuts de la Banque d’Italie, art. 16);
  • Les commissaires « doivent avoir un casier judiciaire vierge » (Statuts de la Banque centrale de Hongrie, art. 79);
  • « Nul ne peut être nommé administrateur […] s’il a été reconnu coupable d’un crime portant atteinte à la confiance du public ou d’un vol ou d’une fraude » (Statuts de la Banque centrale de Malte, art. 9(3));
  • « Les membres du conseil d’administration doivent être des personnes physiques qui jouissent […] d’une bonne réputation […] et n’ont pas été déclarées coupables par un jugement définitif d’une infraction intentionnelle » (Statuts de la Banque centrale de Slovaquie, art. 7).

Les statuts qui ne mentionnent pas explicitement l’intégrité comme critère de sélection comportent tous, à de rares exceptions près, des clauses de congédiement en cas de fautes ou de transgressions graves en cours de mandat. Mis bout à bout, tous ces éléments démontrent que les états membres, dans leur « pratique ultérieure », sont clairement d’avis que l’existence de graves manquements aux règles de conduite – et notamment d’une condamnation pénale – sont incompatibles avec l’exercice de hautes responsabilités au sein d’une banque centrale. Dès lors, il serait incohérent d’interpréter la notion d’ « autorité reconnue » au sens du TFUE de manière étroite et axiologiquement neutre. S’il est exigé des dirigeants des BCN qu’ils fassent preuve de probité, il tombe sous le sens que le Président de la BCE est soumis a minima à la même exigence, attendu que la BCE et les BCN font partie conjointement du même système bancaire Européen.

L’interprétation étroite de la notion d’ « autorité reconnue » serait par ailleurs en contradiction avec un certain nombre de textes adoptés par la BCE elle-même. En 2015, la BCE a par exemple adopté la Décision 2015/433 introduisant un nouveau Comité d’éthique et de nouvelles règles de procédure. Ce texte, qui est juridiquement contraignant, affirme en toute lettre que « compte tenu du degré accru de sensibilisation et d’attention du public, la BCE doit se doter des règles d’éthique professionnelle les plus récentes et s’y conformer strictement afin de préserver son intégrité et d’éviter les risques pour sa réputation ». Le texte précise par ailleurs que « les règles d’éthique professionnelle destinées aux membres des organes de décision de la BCE […] devraient être fonction des responsabilités respectives des destinataires », suggérant que les personnes occupant les plus hautes responsabilités sont sujettes aux règles d’éthique les plus strictes.

On trouve confirmation de ces principes dans le Code de conduite applicable aux responsables de haut niveau de la BCE, qui prévoit qu’ « en tant qu’institution de l’UE, la BCE est tenue d’agir au service de l’intérêt public et de garantir des normes d’intégrité les plus élevées […] Le respect de ces principes constitue un élément clé de sa crédibilité et est essentiel pour obtenir la confiance des citoyens européens ». Tandis que le Code de conduite s’applique à titre principal aux hauts responsables de la BCE dans l’exercice de leurs fonctions, il contient également un certain nombre de règles de conduite applicables après la cessation des fonctions. Il serait illogique, voire absurde, que les hauts responsables de la BCE soient soumis aux règles d’éthique les plus exigeantes dans l’exercice et après cessation de leurs fonctions, sans être en même temps soumis à une quelconque exigence éthique ou déontologique au moment de leur nomination.

En vertu du Code de conduite, il est attendu des hauts responsables de la BCE qu’ils « montrent l’exemple et encouragent les collaborateurs de l’Eurosystème […] à défendre également ces normes dans l’exercice de leurs fonctions ». On conçoit difficilement comment une personne condamnée pénalement pour avoir favorisé un détournement de fonds publics de grande ampleur serait en mesure de servir de modèle aux employés du système bancaire Européen ou de préserver l’intégrité et la réputation des institutions européennes.

Cumulativement, on voit bien que l’argument voulant que la notion d’ « autorité reconnue » serait dénuée de tout contenu normatif est difficilement recevable. La juste interprétation de l’article 283 TFUE est qu’il impose a minima un haut degré de probité et de professionnalisme, une condamnation pénale pour délit de négligence étant de toute évidence disqualifiante. Si elle était confirmée après consultation du Parlement au moins de septembre, la nomination de Lagarde serait donc en contravention des traités européens et de ce fait susceptible d’être annulée par la Cour Européenne de Justice.

Certains juristes pourraient être tentés d’arguer qu’il convient de maintenir une distinction principielle entre délits intentionnels – qui mettent clairement en cause la probité de la personne – et délits de négligence – qui mettent d’avantage en cause sa compétence que son honnêteté. Lagarde ayant été condamnée pour négligence, son « autorité » demeurerait de ce point de vue intacte, autorisant sa nomination conformément au droit européen. Cet argument est cependant rendu inopérant par le fait que l’article 283 TFUE requiert à la fois une grande probité et une compétence reconnue dans le domaine financier. Or si l’arrêt de la CJR prouve une chose c’est que Lagarde, en admettant même qu’elle n’ait pas été animée par une intention frauduleuse, a fait preuve de grave incompétence dans sa gestion du dossier Tapie, en ignorant l’avis de ses conseillers et des services compétents, en n’examinant pas tous les éléments du dossier, en ne lisant pas les notes lui étant adressées, en agissant précipitamment etc.

Il faut imaginer Christine Lagarde en habit de chirurgien, ignorant systématiquement l’avis des anesthésistes et infirmières consultantes, et condamnée pénalement pour faute professionnelle grave. Qui accepterait qu’elle soit promue Directrice générale d’un CHU? Il faut l’imaginer encore en pilote de ligne, ignorant signaux de détresse et avertissements de la tour de contrôle. Déclarée coupable de négligence grave et mise en danger de la vie d’autrui, qui comprendrait qu’elle soit autorisée à reprendre la manche?

Christine Lagarde a fait preuve au minimum de grave négligence dans sa gestion du dossier Tapie. A supposer même qu’elle n’ait pas fait preuve de malhonnêteté, la question de sa compétence est dès lors pleinement posée et on conçoit mal comment elle pourrait être déclarée en capacité pour prendre les rênes de l’une des plus puissantes institutions financières du monde.

Conclusion : de quoi Lagarde est-elle le nom?

La nomination de Christine Lagarde transporte en elle tous les germes pour faire voler en éclat l’UE en tant qu’union de droit. Manifestement contraire à la lettre des traités européens, elle place l’Union dans une contradiction insoutenable. L’UE ne peut pas continuer de se définir comme héraut blanc du droit, tandis qu’elle le tord à chaque pas. Dans le quarteron de hauts responsables nommés par le Conseil européen, tous cernés par les affaires, le cas Lagarde ne souffre pas un pli en tant qu’il revêt l’autorité de la chose jugée. C’est pourquoi les instances compétentes doivent s’y opposer impérativement, à commencer par le Parlement européen au mois de septembre. L’enjeu dépasse le cas individuel de Christine Lagarde, car à nommer systématiquement des personnes non-intègres, c’est l’institution qu’on désintègre.

***

Cet article est une version largement remaniée d'un billet publié en anglais sur le blog du European Journal of International Law.

Le Club est l'espace de libre expression des abonnés de Mediapart. Ses contenus n'engagent pas la rédaction.