AMP et filiation : options sur la table et enjeux idéologiques du débat

L’ouverture de l’AMP prévue par la loi de bioéthique requiert une évolution du droit de la filiation. D’un côté, la frange conservatrice du Parlement propose le minimum vital. De l’autre, l’experte hégémonique à gauche promeut ce qui est censé être la seule option progressiste. Entre les deux, le gouvernement a construit un projet plus que bancal. Il est encore temps de choisir une autre option.

Depuis 1994, une femme en capacité de porter un enfant et désirant devenir parent peut demander une assistance médicale à la procréation (AMP) si elle mène ce projet parental avec un homme, y compris s’il est dans l’incapacité irrémédiable de contribuer à la procréation, mais pas si elle le mène seule ou avec une femme. En permettant désormais aux femmes d’accéder à l’AMP dans ces deux situations, la prochaine loi de bioéthique supprimera cette verrue hétérosexiste du droit français qui opère à la fois une restriction injustifiée de l’autonomie procréative des femmes (pesant sur les gestatrices) et une discrimination fondée sur le sexe (envers leurs compagnes éventuelles).

Cette réforme de l’AMP nécessite une évolution du droit de la filiation, et quatre options sont aujourd’hui sur la table pour ce faire : celle adoptée il y a quatre mois en première lecture par le Sénat, celle portée par la sociologue Irène Théry, celle élaborée par le gouvernement et adoptée en première lecture par l’Assemblée le 15 octobre 2019, et enfin celle massivement demandée par les associations de défense des droits des femmes et des minorités sexuelles et préconisée par la Commission nationale consultative des droits de l’Homme. Une nouvelle mouture du projet de loi doit être présentée fin juillet pour un examen en deuxième lecture par l’Assemblée.

Les graves défauts des trois premières options ont été amplement soulignés, mais elles restent malgré tout défendues car elles relèvent de choix idéologiques. Leur fond commun est un attachement à certaines modalités d’ancrage du droit de la filiation dans la biologie de la procréation, variables selon l’option, qui vont de pair avec un hétérosexisme plus ou moins marqué et une indifférence aux discriminations qui en découlent.

1. L’option du Sénat : préserver au maximum l’hétérosexisme du droit

Dans l’option choisie par le Sénat, quelles que soient les modalités et le contexte de la conception de l’enfant, une femme qui accouche deviendra parent comme aujourd’hui par mention de son nom dans l’acte de naissance de l’enfant. En revanche, un droit distinct s’appliquera selon le sexe de la personne avec laquelle elle aura mené son projet parental ou souhaitera le poursuivre – son sexe à l’état civil et non son « sexe biologique », précisons-le, de même que la distinction femme/homme à laquelle il est fait référence ici comme dans le droit est celle opérée par l’état civil et non par un critère biologique.

Si c’est un homme, il deviendra parent comme aujourd’hui par reconnaissance, ou éventuellement par présomption de paternité si le couple est marié, simple formalité ne requérant même pas l’accord de la mère. Il pourra le faire qu’il soit ou non le géniteur de l’enfant, et ce y compris si l’enfant est issu d’un projet d’AMP mené par la mère seule, voire dans certains cas si elle l’avait mené avec une femme. Le Sénat a en effet prévu que la gestatrice puisse se laisser la possibilité de revenir ultérieurement sur sa décision (assurément regrettable) de fonder une famille avec une femme. A contrario, après la signature du consentement au don avec un homme, elle ne pourra l’empêcher de devenir père de l’enfant issu de l’AMP s’il le souhaite.

Si c’est une femme, pour être reconnue parent elle devra saisir d’une requête en adoption le tribunal judiciaire dont son domicile dépend, et espérer que la ou le juge estime que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. Le Sénat a juste aménagé le droit de l’adoption : si l’enfant est né d’une AMP avec don, la conjointe de la gestatrice pourra l’adopter en forme plénière et sans attendre la majorité de l’enfant même si le couple n’est pas marié, et le jugement devra être rendu sous un mois.

Cette option qui entérine des discriminations fondées sur le sexe est cohérente avec d’autres volets du projet de loi voté par le Sénat : réaffirmation que l’objet de l’AMP est d’aider un couple hétérosexué à procréer, remboursement de l’AMP uniquement si elle est faite en couple avec un homme, ajout de l’obligation de procéder à une évaluation psychologique et si nécessaire sociale des personnes demandant l’AMP à l’occasion de cette ouverture de l’AMP aux femmes non accompagnées d’un homme, et empêchement fait à un couple de femmes d’utiliser au besoin les ovocytes de celle qui ne portera pas l’enfant.

Il s’agit pour le Sénat de réaffirmer avec force l’institution par le droit de deux normes sociales calquées sur le modèle fantasmatique de la « famille naturelle » : d’une part, on ne saurait être parent ab initio d’un enfant dont on n’a pas accouché que si l’on est un homme ; d’autre part, toute configuration de la parenté autre que biparentale et bisexuée doit être marginalisée, dévalorisée et si possible empêchée.

2. L’option portée par Irène Théry : traiter à part les AMP avec don

L’option portée par Irène Théry repose sur la création d’un mode d’établissement de la filiation spécifique aux AMP avec don de gamètes ou d’embryon. Revenons sur sa genèse afin de tenter d’en comprendre la logique.

En 1998, dans un rapport que le gouvernement de Lionel Jospin lui avait commandé en vue d’une réforme du droit de la filiation, Irène Théry posait que la parenté « est l'institution qui articule la différence des sexes et la différence des générations ». Elle préconisait de « renouer, par la loi, les fils constitutifs de toute filiation » parmi lesquels figurait « la vraisemblance biologique », et de combattre « la tendance croissante à organiser socialement le secret des origines ».

En 1999 dans Le Monde, elle exprimait non seulement son opposition au « droit à la PMA pour les lesbiennes » au motif que cela « supposerait de légaliser les PMA pour convenance personnelle », mais aussi à une évolution du droit de l’adoption qui permettrait à des enfants d’avoir deux pères ou deux mères, car ils seraient alors « exclus du système de parenté de notre culture, dont la caractéristique fondamentale est d'être mixte ».

Critiquée pour sa défense de positions conservatrices sous couvert d’expertise, Irène Théry a finalement trouvé le moyen de laisser place au progrès des droits des minorités sexuelles tout en respectant la mixité « fondamentale » de la parenté et ses préconisations de 1998. Ce moyen, dont les principes ont été esquissés dans un rapport Terra Nova en 2010 et qu’elle a exposé en 2014 dans un rapport que le gouvernement de Jean-Marc Ayrault lui a commandé, consiste à créer un mode de filiation dédié aux couples recourant à une AMP avec don et inscrit sur l’acte de naissance de l’enfant.

En signifiant dans l’état civil de l’enfant qu’il n’est pas issu génétiquement du couple, on permettrait tout d’abord que sa filiation ne soit pas « mensongère ». En effet, pour Irène Théry une filiation est mensongère lorsqu’elle ne reflète pas la « vérité biologique » (rapport de 2014), c’est-à-dire l’ascendance génétique, et que cet écart n’est pas signalé dans l’acte de naissance de l’enfant.

Avec ce système, de même que la filiation d’un enfant ayant deux mères après une adoption n’est pas « mensongère » car son état civil garde la trace de l’adoption, celle d’un enfant issu d’une AMP demandée par un couple de femmes ne le sera pas non plus dès lors qu’il y sera signifié qu’un tiers (masculin) est intervenu dans sa conception. On croit comprendre que c’est ce qui permettrait que finalement, un enfant ayant deux mères ne soit pas « exclu du système de parenté de notre culture » : tout irait bien dès lors que le recours à un apport génétique extérieur au couple parental féminin est signifié d’une manière ou d’une autre sur l’état civil de l’enfant. Du reste, Irène Théry estime qu’il faut accorder aux tiers donneurs une « place sociale », un « statut » (rapport de 2014) – bien que les personnes concernées ne le demandent pas.

L’autre « intérêt » de cette solution est d’obliger les parents à révéler à leur enfant qu’il est issu d’un don, puisqu’il pourra de toute façon l’apprendre un jour en consultant la copie intégrale de son acte de naissance. Elle est donc défendue notamment par des adultes nés d’un don ayant souffert du secret organisé par leurs parents sur les modalités de leur conception, qui réclament avec Irène Théry le « droit d’accès aux origines » et l’application de ce dispositif aussi au cas des femmes qui recourront seules à une AMP (qui n’était pas pris en compte dans le rapport de 2014).

Dans cette novlangue, l’« accès aux origines » d’une personne est la connaissance de l’identité de ses géniteurs, plus précisément l’identité des personnes dont son bagage génétique est directement issu. L’emploi de cette terminologie évacue de manière frappante toutes les autres composantes matérielles, culturelles, sociales et affectives des origines d’une personne, comme si elles n’avaient quant à elles aucune importance.

Par ailleurs, la connaissance de l’identité des géniteurs d’une personne ferait partie des « conditions élémentaires de construction de son identité narrative » (rapport de 2014). Soulignons que cette affirmation vague, mobilisant un concept emprunté au philosophe Paul Ricoeur sorti de son contexte, n’est qu’une pétition de principe – elle n’est en tout cas étayée par aucune étude scientifique. On est en outre prié de croire que la construction de l’identité narrative d’une personne peut se faire sans dommages jusqu’à l’âge de dix-huit ans malgré l’absence de cette « condition élémentaire », car il est demandé « que soit institué un véritable droit d’accès aux origines à partir de l’âge de la majorité » (ibidem) – à moins qu’un accès plus précoce ne risque d’entraîner on ne sait quels dommages plus grands (?).

L’affirmation grandiloquente selon laquelle « le droit d’accès aux origines est d’abord le droit pour l’enfant de ne pas être mis à part de l’humanité commune en étant transformé symboliquement en origine de soi-même » (ibidem) n’est bien-sûr pas non plus étayée, sinon par des réflexions oiseuses d’inspiration psychanalytique passant parfois par le truchement d’un discours anthropologique, à l’instar des idées qu’Irène Théry exprimait à la fin des années 1990 sur les fondamentaux symboliques de la parenté que le droit se devait de respecter. Elle n’a d’ailleurs jamais dit avoir changé d’avis à ce sujet, bien au contraire : le fond idéologique de ses prises de positions est en fait resté le même, simplement ajusté à l’air du temps et aux contraintes du moment.

Pour assurer ce marquage symbolique articulé à un traçage biologique – un dispositif inédit et attentatoire au respect de la vie privée –, les personnes désirant accéder en France à l’AMP devront enregistrer leur reconnaissance anticipée de l’enfant à naître si un don est requis. Un effet collatéral de ce système est qu’une femme qui accouche établira sa filiation différemment des autres si son enfant est issu d’une AMP avec don, qu’il soit de sperme, d’ovocytes ou d’embryon. Selon Irène Théry, ce serait en fait la seule solution pour permettre une filiation « à égalité » au sein d’un couple de femmes : si l’une établissait la sienne par l’accouchement et l’autre par reconnaissance, leurs parentés ne seraient pas « égales ». Irène Théry ne trouve pas gênante en revanche la même inégalité symbolique existant entre les parents d’un enfant procréé charnellement, sans doute parce qu’elle respecte alors l’inégalité naturelle des sexes dans la procréation. Quoi qu’il en soit, remarquons qu’ici encore, il ne s’agit pas d’une revendication des personnes concernées.

Avec cette solution, l’état civil serait instrumentalisé au service du respect du « droit fondamental des personnes » à connaître l’identité de leurs géniteurs. Ce droit fondamental ne serait toutefois garanti qu’aux personnes nées d’une AMP, en outre faite en France, et encore même pas à toutes. En effet, en pratique seuls les couples de femmes voulant faire établir la filiation de celle qui n’est pas la gestatrice dès la naissance et sans passer par une adoption seront obligés de respecter ce système. Les femmes ou couples qui recourront à l’AMP à l’étranger n’auront aucune obligation de signer une reconnaissance anticipée, et il sera par ailleurs toujours possible de ne pas mentionner le recours à un don au moment de la déclaration de naissance.

La fétichisation des liens génétiques est certes cohérente avec une passion identitaire sur fond de lignage biologique bien dans l’air du temps, alimentée tant par la publicité fallacieuse de certains résultats de la recherche en génétique que par celle des marchands de tests ADN. Mais faut-il pour autant l’imposer à tout le monde en tant que norme en l’inscrivant ainsi dans le droit, et inventer un dispositif tordu et facilement contournable pour tenter d’imposer aux personnes nées d’un don l’inscription dans leur état civil de la trace du recours à un ADN étranger à leurs parents ?

3. L’option du gouvernement : traiter à part les couples de femmes

L’option choisie par le gouvernement, et votée en première lecture à l’Assemblée, consiste à reprendre le dispositif préconisé par Irène Théry mais en ne l’appliquant qu’aux couples de femmes. C’est ici l’avis formulé par le Conseil d’Etat dans un rapport commandé par Edouard Philippe qui a été suivi.

Le Conseil d’Etat a tout d’abord estimé qu’il n’y avait pas de dispositif spécial à prévoir pour le cas d’une femme recourant seule à une AMP : elle deviendra mère comme les autres au moment de l’accouchement, et la « branche paternelle » (sic) de la filiation de l’enfant sera laissée libre. Un homme pourra alors le reconnaître, ou même devenir son père par présomption de paternité s’il a épousé la mère entre temps – rappelons qu’entre la signature du consentement au don par la femme seule et la naissance de l’enfant, des mois voire des années s’écouleront. Pour le Conseil d’Etat, il semble évidemment dans l’intérêt d’un enfant qu’une personne sans lien biologique avec lui puisse en devenir son parent, sans qu’il faille qu’un∙e juge se prononce à ce sujet, pourvu que ce soit un homme.

Le Conseil d’État a par ailleurs estimé que si le dispositif préconisé par Irène Théry était appliqué aux couples hétérosexués, il aurait pour « inconvénient majeur » d’empêcher les hommes ayant eu recours à un don d’établir leur paternité « selon les modes traditionnels », ce qui aurait un « impact symbolique » important. L’impact symbolique du fait d’empêcher les femmes gestatrices d’établir leur maternité comme les autres lorsqu’elles auront eu recours à un don avec une femme ne semble pas gêner, en revanche. On se demande bien pourquoi. De même, cela ne gêne pas d’opérer une discrimination fondée sur le sexe entre un compagnon non géniteur et une compagne de la gestatrice, qui devront établir leur filiation différemment alors qu’ils sont exactement dans la même situation – sans doute parce que c’est conforme aux modes traditionnels de discrimination.

Le Conseil d’État a aussi trouvé intolérable de faire « perdre aux couples hétérosexuels la possibilité de ne pas révéler à leur enfant son mode de conception ». Le souhait de ces couples de faire croire à leur enfant qu’ils en sont les géniteurs serait donc si compréhensible qu’il devrait absolument être respecté. A moins d’adhérer à l’idée qu’il est honteux pour un couple femme-homme de ne pas avoir réussi à produire une progéniture, ou tout au moins de juger légitime de maintenir des conditions propices à l’adhésion à cette idéologie, je ne vois pas ce qui justifie cette vision.

Le Conseil d’État a enfin aussi posé que le sens de la présomption de paternité et de la reconnaissance était de « refléter la vérité biologique », et en particulier que « par la reconnaissance, le père déclare que l’enfant est issu de sa relation charnelle avec la mère ». C’est ce qui justifie selon lui de ne pas ouvrir aux femmes ces deux modes d’établissement de la filiation, et par conséquent d’en créer un spécifique aux couples de femmes recourant à une AMP. Curieusement, le sens de ces deux notions n’empêche pas en revanche de maintenir dans le droit qu’en cas de recours à un don de sperme ou d’embryon par un couple hétérosexué, le père établit sa filiation par présomption de paternité ou par reconnaissance bien qu’on sache pertinemment qu’il n’est pas le géniteur, et que l’enfant n’est a fortiori pas issu de sa relation charnelle avec la mère. Le sens donné aux notions juridiques est curieusement versatile quand il s’agit de justifier de traiter différemment les couples selon qu’ils sont hétéro- ou homosexués.

4. Une option simple : supprimer du droit une discrimination fondée sur le sexe

La quatrième option, la seule réellement progressiste et égalitaire qui soit sur la table, présente en outre l’avantage d’être simple. Elle consiste à ne rien changer aux droits des femmes qui accouchent, et à étendre aux femmes la possibilité de devenir parent de l’enfant de leur compagne par reconnaissance (ou par présomption si elles sont mariées), exactement comme un homme, au moins dans le cas où l’enfant a été conçu grâce à une AMP.

Contrairement à ce qui est parfois prétendu, aucun principe fondamental du droit de la filiation ni obstacle technique ne s’oppose à cette solution, qui a d’ailleurs été préconisée par le syndicat de la magistrature ainsi que par plusieurs des juristes auditionné∙es par la Commission spéciale de l’Assemblée nationale et du Sénat.

Moyennant un supplément d’attention à la rédaction du droit, on pourrait supprimer les inégalités basées sur le sexe qui constituent des discriminations et ne laisser subsister que les distinctions parfois légitimes liées soit au fait de la gestation, soit à celui de la procréation charnelle avec une personne gestatrice. On pourrait ainsi en outre cesser de discriminer les personnes trans, intégrer sans heurt les futurs parents dont le sexe « autre » est déjà reconnu dans plusieurs pays, et supprimer l’essentiel de ce qui impose d’assigner un sexe à l’état civil y compris aux personnes intersexuées.

Il ne s’agit pas aujourd’hui de trancher entre de simples modalités techniques de la réforme de l’AMP, mais d’entériner ou non des discriminations, et de se demander par conséquent si des intérêts ou principes supérieurs les justifient vraiment. Il est encore temps d’éviter l’ornière vers laquelle une expertise devenue hégémonique a poussé notre droit de la filiation : face au projet ultra-conservateur voté par le Sénat et à la variante dégradée des préconisations d’Irène Théry votée par l’Assemblée, il existe une alternative simple, respectueuse du principe d’égalité devant la loi et vraiment progressiste.

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