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Billet de blog 24 février 2023

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Inscrire l’IVG dans la Constitution en ces termes ? Non merci !

Inspirée par un recul du droit à l’IVG survenu aux États Unis, la proposition de loi constitutionnelle avait pour objectif de rendre plus difficile une atteinte à ce droit. Très dégradée au fil des discussions parlementaires, la révision de la Constitution actuellement prévue serait loin d’être un progrès vers l’objectif initialement visé. Inutile, elle signerait plutôt une avancée conservatrice.

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L’arrêt Roe v. Wade de la Cour suprême des Etats-Unis protégeait depuis 1973 le droit à l’avortement en affirmant que le droit à la vie privée garanti par la Constitution s'étendait à la décision d'une femme de poursuivre ou non sa grossesse – tout en précisant que la réglementation de l'avortement devait être mise en balance avec la protection de la « potentialité de vie humaine », ainsi que celle de la santé de la femme concernée.

Sur cette base, une loi votée en avril 2019 par l’Etat de Georgie (HB 481) avait été suspendue car jugée inconstitutionnelle. Cette loi, qui sauf exceptions[1] interdisait l’avortement à partir du moment où une activité cardiaque de « l’enfant à naître » (« unborn child ») pouvait être détectée – soit potentiellement dès la sixième semaine de grossesse –, donnait en outre au fœtus le même statut juridique que n’importe quel habitant de l’Etat sous cette condition d’activité cardiaque, faisant de l’avortement passé ce délai un « homicide ». De même, c’est sur le fondement de l’arrêt Roe v. Wade qu’avait été empêchée l’entrée en vigueur d’une loi restreignant l’avortement aux seuls cas où le fœtus ou la vie de la gestatrice étaient en danger, votée par l’Alabama également en avril 2019 (HB 314).

En juin 2022, la Cour suprême a infirmé l’arrêt Roe v. Wade au motif qu’il était infondé : pour cette Cour désormais majoritairement conservatrice, non seulement la Constitution des Etats-Unis ne fait aucune référence à l’avortement mais aucun de ses articles ne le protège implicitement. A la suite de la suppression de cette protection existant au niveau fédéral, une dizaine d’Etats ont immédiatement restreint le droit à l’avortement, bientôt suivis par d’autres. En particulier, des lois interdisant l’avortement sans exception (y compris en cas de viol, par exemple) ont pu entrer en vigueur au Texas et dans le Tennessee, de même que les deux lois qui avaient été suspendues en Georgie et en Alabama.

En réaction à cette actualité états-unienne, l’idée d’inscrire le droit à l’avortement dans notre Constitution a été réactivée – des propositions avaient déjà été faites en ce sens en 2018 et 2019 mais rejetées par la majorité présidentielle, qui prétendait alors que c’était inutile[2]. L’objectif est de rendre plus difficile pour le législateur la suppression de ce droit ou sa restriction drastique. En effet, une loi régressive pourrait bien être votée par le Parlement, mais le Conseil constitutionnel pourrait alors être saisi et empêcher son entrée en vigueur en s’appuyant sur la mention protectrice ajoutée dans la Constitution. Pour supprimer cet obstacle, il faudrait réviser à nouveau la Constitution, ce qui nécessiterait soit l’approbation de cette révision par référendum, soit l’accord d’une part plus importante des membres du Parlement[3].

Si l’idée est bonne sur le papier – bien que sur les questions dites de société telles que celle-ci, le Conseil constitutionnel se soit plus d’une fois défaussé de son rôle en laissant au législateur une marge d’interprétation excessivement large[4] –, encore faut-il que la mention ajoutée dans la Constitution réponde effectivement à l’objectif visé.

Est-ce le cas de ce qui est proposé, à savoir l’introduction prévue à l'article 34 de la Constitution, i.e. au sein du Titre V consacré aux « rapports entre le Parlement et le Gouvernement », d’un alinéa disposant que « La loi détermine les conditions dans lesquelles s'exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse » ?

Une mention qui n’ajoute rien à la protection constitutionnelle de la liberté d’avorter

Soulignons tout d’abord que cette disposition, en ne précisant aucune des conditions dans lesquelles s'exerce la liberté d’avorter, n’empêcherait pas le législateur de revenir sur diverses conditions d’accès ou d’effectivité : réduction du délai dans lequel l’avortement est autorisé, rétablissement d’un entretien préalable et de l’obligation de remettre un dossier guide à visée dissuasive (supprimés en 2001), retour du délai de réflexion imposé (supprimé en 2016), diminution des moyens mis en œuvre par l’Etat pour permettre l’accès effectif à l’avortement, par exemple via la suppression de la possibilité pour les sages-femmes de pratiquer des IVG médicamenteuses (créée 2016) ou instrumentales (votée en mars 2022, mais en attente de textes d’application eux-mêmes soumis à la réalisation d’une expérimentation préalable), remise en question du remboursement systématique, etc.

En fait, tel que cet alinéa est rédigé et positionné dans la Constitution, on ne voit pas ce qu’il ajouterait à la protection constitutionnelle dont la liberté d’avorter bénéficie déjà. Car pour mémoire, la liberté d'interrompre sa grossesse a été reconnue le 27 juin 2001 par le Conseil constitutionnel en tant que composante de la « liberté de la femme qui découle de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen[5] ». De plus, le Conseil constitutionnel a renforcé le 16 mars 2017 cette interprétation en jugeant que l’objet d’une disposition législative étendant le délit d’entrave à l’IVG était de « garantir la liberté de la femme qui découle de l'article 2 de la Déclaration de 1789 ».

On peut toujours arguer que mentionner dans la Constitution « la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse » consacre cette liberté, comme l’a fait Philippe Bas, le sénateur LR à l’origine de la formulation actuelle. Reste que concrètement, si une loi restreignant les conditions d’exercice de cette liberté venait à être votée, on ne voit pas comment au motif que « La loi détermine les conditions dans lesquelles s'exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse », le Conseil constitutionnel pourrait juger qu’une loi qui détermine les conditions dans lesquelles s'exerce cette liberté n’est pas conforme à la Constitution… Il est possible (et on l’espère probable) qu’il ne juge pas conforme à la Constitution une loi restreignant fortement l’IVG, mais le cas échéant, il le ferait au motif qu’elle priverait de garanties légales cette « liberté de la femme qui découle de l'article 2 de la Déclaration de 1789 », et non en invoquant ce nouvel alinéa de l’article 34, assurément vain en l’occurrence[6].

En remplaçant « La loi garantit l'effectivité et l'égal accès au droit à l'interruption volontaire de grossesse » (formulation votée par l’Assemblée nationale déjà marquée par une dégradation issue de la recherche d’un compromis[7]) par « La loi détermine les conditions dans lesquelles s'exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse », le Sénat a considérablement diminué et dénaturé la proposition de loi : il n’est plus affirmé que la loi garantit quoi que ce soit, les notions d’effectivité et d’égal accès ont disparu, le « droit » est devenu une « liberté », cette liberté est maintenant spécifiquement celle de « la femme », l’accent est mis sur l’existence de conditions à l’exercice de cette liberté

Sous plusieurs aspects, l’ajout dans la Constitution de cette mention purement symbolique puisqu’inutile sur le plan juridique (comme le reconnaissent d’ailleurs les promoteur∙ices de la proposition de loi actuelle) serait nuisible, et ce précisément sur le plan symbolique.

Un ajout nuisible notamment sur le plan symbolique

On peut déjà relever que dans la proposition de loi constitutionnelle reformulée par le Sénat, la mention du droit à l’IVG a été remplacée par celle de la liberté de mettre fin à sa grossesse. L’enjeu de cette modification n’est pas juridique car cela ne change rien au pouvoir de censure par le Conseil constitutionnel d’une loi restreignant exagérément ce droit ou cette liberté[8]. L’enjeu était en fait symbolique : il s’agissait pour les parlementaires conservateurs (majoritaires au Sénat) d’éviter qu’un droit fondamental à l’avortement soit symboliquement consacré, au même titre que le sont par exemple le « droit de propriété » (dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, art. 2 et 17) et le « droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » (proclamé par la Charte de l’environnement de 2004, et reconnu par le Conseil d’Etat le 20 septembre 2022 comme « présent[ant] le caractère d’une liberté fondamentale »). Ainsi, loin de consacrer un droit fondamental à l’avortement, l’inscription dans la Constitution de la mention proposée peut se lire au contraire en creux comme conservant la trace d’un refus de le faire.

Par ailleurs, la motivation de ce refus est éminemment problématique. Pour reprendre les mots prononcés par Philippe Bas le 1er février 2023, lors de la défense en séance publique de cette formulation dont il est l’auteur, « il n’y a pas de droit absolu ; il y a une liberté déjà reconnue et que nous pouvons écrire dans la Constitution, mais à la condition que soient conciliés les droits de la femme enceinte de mettre fin à sa grossesse et la protection de l’enfant à naître après l’achèvement d’un certain délai ». Ce qui doit retenir l’attention ici n’est pas seulement l’affirmation que le droit d’avorter ne saurait être absolu (précision inutile car aucun droit ne l’est, pas plus qu’aucune liberté) mais la mention de la « protection de l’enfant à naître après l’achèvement d’un certain délai ».

En effet, il est ici affirmé que l’embryon ou fœtus est un « enfant à naître » à partir d’une certaine durée de gestation et qu’il doit à ce titre être protégé. Voilà qui nous tire bien plus en direction de la loi de l’Etat de Georgie évoquée plus haut que vers une affirmation du droit fondamental d’interrompre sa grossesse (qui secondairement, implique de ne jamais transformer en enfant la potentialité d’enfant que constitue l’embryon ou fœtus qu’on porte). Voilà qui nous éloigne également de la recommandation faite par l’Organisation mondiale de la santé de ne pas fixer de durée de gestation au-delà de laquelle l’avortement serait interdit – et de dépénaliser complètement celui-ci[9].

Par ailleurs, comme l’avait soutenu un ensemble d’associations, collectifs et personnalités notamment féministes dans une tribune publiée en novembre 2022, préciser dans la Constitution le sexe des personnes concernées pose deux problèmes. D’une part, affirmer la relativité de cette liberté en la conditionnant à une caractéristique des personnes revient à contredire son caractère fondamental. D’autre part, la référence à la liberté de « la femme » pourrait priver du bénéfice de cette disposition les personnes susceptibles de recourir à un avortement sans être des femmes à l’état civil, qu’il s’agisse d’hommes intersexes, d’hommes trans ou de personnes étrangères bénéficiant d’une mention de sexe « neutre » ou « autre ».

Cependant, ici encore l’enjeu est surtout symbolique car on doute qu’une personne n’étant pas de sexe féminin à l’état civil se voie concrètement refuser le droit d’avorter dans les mêmes conditions qu’une autre du « bon sexe » : c’est hélas plutôt l’idée qu’une telle personne puisse mener à terme une grossesse qui dérange certain∙es… En restreignant aux femmes cet ajout proposé à la Constitution – et a fortiori en parlant de « la femme » –, la droite conservatrice renforce symboliquement l’idée que seule une personne de sexe féminin à l’état civil peut être dotée de la capacité de gestation (bien que la réalité la démente), et ce n’est évidemment pas fortuit. Cette reformulation s’inscrit dans le cadre d’un combat politique réactionnaire auquel cet ajout apporterait une petite victoire.

Et puis, ne voit-on pas qu’en mettant l’accent sur l’idée que la loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté d’avorter, on inscrit symboliquement dans la Constitution avant tout le principe d’un encadrement de cette liberté ? Finalement, en forçant le trait, c’est un peu comme si au lieu d’inscrire dans la Constitution l’idée que la France assure l’égalité des citoyens devant la loi sans distinction d’origine ou de « race », on avait tenu à marquer symboliquement l'attachement de la France à l'égalité des droits en inscrivant quelque chose du style : « La loi détermine les conditions dans lesquelles le Français d’origine étrangère [ou de race non blanche] accède aux mêmes droits que le Français de souche [ou le Blanc] ».

Pourquoi faire de telles concessions à la droite conservatrice alors même que cet ajout dans la Constitution de 1958 ne protègera ni n’affermira en rien le droit à l’avortement ? Quelle est la contrepartie ? Pouvoir se vanter d’avoir fait de la France l’un des premiers Etats à avoir inscrit l’avortement dans sa constitution, peu importe de quelle manière ? Pouvoir se féliciter d’avoir fait avancer une revendication féministe en dépassant les oppositions partisanes, quitte à ce qu’il n’y ait là qu’un trompe-l’œil ? Pire qu’inutile, cette inscription dans la Constitution enregistrerait une défaite face au camp conservateur. L’idée était bonne mais les conditions n’ont pas été réunies pour la concrétiser correctement[10], dont acte. Plutôt que de faire vite et mal, attendons qu’elles le soient.

Odile Fillod

Merci à Laurence Brunet, Lisa Carayon, Marie-Xavière Catto et Marie Mesnil pour leurs remarques sur une première version de ce billet.

Notes

[1] Les exceptions sont les suivantes : grossesse résultant d’un viol ou d’un inceste, existence d’un risque vital pour la gestatrice si elle poursuit sa grossesse, et embryon/fœtus porteur d’une anomalie chromosomique ou congénitale irrémédiable incompatible avec son maintien en vie après la naissance.

[2] En particulier, des députés LFI avaient déposé en 2018 un amendement au projet de loi constitutionnelle visant à compléter le préambule de la Constitution par un alinéa ainsi rédigé : « La France reconnaît aux personnes qui en font la demande le droit d’avoir accès à une contraception adaptée et gratuite ainsi que de recourir librement et gratuitement à l’interruption volontaire de grossesse, sans justification, dans un délai de quatorze semaines d’aménorrhée minimum. » Cet amendement avait été rejeté par la majorité présidentielle, la rapporteure du projet de loi Yaël Braun-Pivet (LREM) arguant en séance le 11 juillet 2018 que la protection de la liberté d’avorter était suffisamment assurée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel et que « la responsable du Planning familial estime que les droits des femmes à la contraception et à l’avortement sont aujourd’hui très bien assurés dans notre pays », suscitant des exclamations légitimes sur les bancs du groupe LFI.

[3] Si la révision de la Constitution est initiée par le président de la République, elle prend la forme d’un projet de loi et le président peut choisir soit de la faire approuver par référendum, soit de la soumettre à l’approbation des deux chambres réunies en Congrès (Assemblée nationale et Sénat). Le cas échéant, il faut qu’au moins 3/5e des suffrages exprimés en Congrès soient favorables pour l’approuver. Si la révision est initiée par des membres du Parlement, elle prend la forme d’une proposition de loi et doit ensuite obligatoirement être approuvée par référendum.

[4] Voir la décision n°74-54 DC du 15 janvier 1975, le Conseil ayant à l’époque été saisi de la loi Veil qui lui a donné l’occasion d’inventer la formule selon laquelle « la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement », par la suite sans cesse reproduit sur ce type de question. Pour un dernier exemple de son usage pour les « questions de société », cf. la décision n°2022-1003 QPC du 8 juillet 2022 par laquelle le Conseil constitutionnel a refusé d’appliquer le principe d’égalité entre les femmes et les hommes au seul motif qu'en la matière dont il était question, il ne lui appartenait pas « de substituer son appréciation à celle du législateur » sur la prise en compte de la « différence de situation » constituée selon lui par le seul fait d'avoir une mention de sexe ou l'autre à l'état civil (toutes choses égales par ailleurs).

[5] L’article 2 de la DDHC de 1789 fait notamment de « la liberté » l’un des « droits naturels et imprescriptibles de l'homme ». Par ailleurs, l’article 4 dispose : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. »

[6] Comme cela avait été souligné en juillet 2022, « la réforme constitutionnelle ne devrait pas se borner à modifier l’article 34 en ajoutant une compétence du législateur pour apporter les "garanties fondamentales" dans l’exercice du droit à l’avortement [...]. La garantie ici s’avèrerait vaine, en maintenant la compétence du législateur pour déterminer entièrement les modalités de recours à l’avortement. » (Stéphanie Hennette-Vauchez, Diane Roman et Serge Slama, « Pourquoi et comment constitutionnaliser le droit à l’avortement », La Revue des Droits de l’Homme, Actualités Droits-Libertés, 7 juillet 2022, http://journals.openedition.org/revdh/14979).

[7] En particulier, la proposition de loi n°872 déposée au Sénat le 2 septembre 2022 par la sénatrice EELV Mélanie Vogel consistait à compléter le titre VIII de la Constitution par un article ainsi rédigé : « Art. 66-2. – Nul ne peut porter atteinte au droit à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception. La loi garantit à toute personne qui en fait la demande l’accès libre et effectif à ces droits. »

[8] Selon l’article 61-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel peut être saisi d’une QPC si une disposition législative porte atteinte aux « droits et libertés » que la Constitution garantit, et les décisions déjà rendues par le Conseil constitutionnel en la matière indiquent que ce qu’il considèrerait comme une atteinte au droit d’avorter serait aussi considéré par lui comme une atteinte à la liberté d’avorter.

[9] Voir www.who.int/fr/publications-detail/9789240045163. La dépénalisation complète recommandée par l’OMS consiste à s’assurer qu’il n’existe aucune sanction pénale pour avoir avorté, avoir aidé à avorter, avoir pratiqué un avortement ou avoir donné des informations sur l'avortement, pour tous les acteurs concernés (étant entendu qu'un avortement contraint ou forcé resterait pénalisé en tant qu'intervention non consentie). Cette dépénalisation complète a été faite au Canada, mais pas en France où l’article L2222-2 du Code de la santé publique prescrit toujours des sanctions pénales pour la pratique sur autrui d’un avortement réalisé dans certaines conditions, notamment après le délai dans lequel il est autorisée.

[10] Par exemple en ajoutant la mention suivante à l’article 1er de la Constitution de 1958 : « La loi garantit le respect de l’autonomie personnelle, les droits procréatifs et l’accès aux soins et services de santé. Toute personne a droit à une contraception adaptée et gratuite ainsi que de recourir librement et gratuitement à l'interruption volontaire de grossesse, dans un délai garanti par la loi d’au moins quatorze semaines de grossesse », comme l’avaient proposé Stéphanie Hennette-Vauchez, Diane Roman et Serge Slama (2022, art. cité).

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