Depuis le procès des viols de Mazan – premier procès médiatique qui se déroule dans une Cour criminelle départementale – un consensus politique s’est formé en faveur d’une modification de la définition pénale du viol, visant à y intégrer explicitement la notion de consentement.
Mais cette réforme est-elle juridiquement pertinente ? Pourquoi risquer d’alourdir encore l’arsenal législatif au lieu d’interroger l’application du droit existant ? En quoi cela permet-il une meilleure réparation des victimes ? L’enquête risque-t-elle d’être dirigée uniquement sur la plaignante ? Quel risque existe-t-il d’inversion de charge de la preuve ? Et surtout, en quoi cette surenchère pénale peut-elle permettre aux victimes une meilleure réparation.
wSi l’intégration explicite de la notion de consentement dans la définition du viol semble, à première vue, renforcer la protection des victimes et aligner le droit français sur certains standards internationaux, elle soulève également des questions fondamentales. En effet, le droit pénal français repose déjà sur une définition du viol qui inclut implicitement l’absence de consentement à travers la notion de violence, contrainte, menace ou surprise. Dès lors, l’introduction formelle du consentement dans la loi pourrait entraîner un renversement de la charge de la preuve, fragilisant la présomption d’innocence et complexifiant les procédures judiciaires.
Il est donc essentiel d’examiner l’état actuel du droit pénal en matière de viol et son évolution récente, afin de comprendre si cette réforme constitue une réelle avancée ou si elle risque, au contraire, d’aboutir à des effets indésirables, en particulier pour les victimes. Nous verrons dans un premier temps comment le droit français appréhende aujourd’hui le viol et la prise en charge des victimes, avant d’analyser les implications d’une modification législative centrée sur la notion de consentement.
I - Etat des lieux en droit français
A. La définition pénale du viol
Comme le souligne le Conseil National des Barreaux, les personnes auditionnées dans le cadre du rapport d’information sur le viol à l’Assemblée nationale ont mis en avant la tendance fréquente des accusés à invoquer l’absence d’intentionnalité, autrement dit, à affirmer qu’ils n’avaient pas conscience d’avoir dépassé les limites du consentement de la victime. Or, il convient de rappeler qu’aucun crime ou délit ne saurait être caractérisé sans l’intention de le commettre, conformément à un principe fondamental du droit pénal énoncé à l’article 121-3 du code pénal. L'élément moral du viol correspond à « la volonté de l'auteur d'accomplir l'acte de pénétration sexuelle ou bucco-génital tout en étant conscient d’agir contre la volonté de la victime ». À l’inverse, cette intention fait défaut lorsque l’auteur, de bonne foi, a pu raisonnablement croire que la victime consentait à l’acte sexuel, auquel cas sa responsabilité pénale ne saurait être retenue. Le « dol éventuel », soit la conscience d’adopter délibérément un comportement risqué, n’est pas reconnu en droit pénal français. Toutefois, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé, le 28 mars 2018, qu’un médecin ne pouvait ignorer l’état de vulnérabilité psychologique de la victime, établissant ainsi que l’auteur ne pouvait pas ne pas avoir conscience de l’état de tétanie de la victime, de sa soumission chimique ou encore du déséquilibre de maturité sexuelle existant entre lui et la victime. L’enjeu ne réside donc pas dans la preuve que l’auteur avait conscience que l’état de la victime impliquait l’absence de consentement, mais bien dans la démonstration de sa conscience de l’état de la victime. C’est à partir de cette connaissance que le juge déduit la conscience de l’absence de consentement. En l’espèce, le juge a estimé que le mis en cause ne pouvait ignorer cette absence de consentement. Pour la défense, cette analyse réduit considérablement la marge d’excuse de bonne foi.
- La prise en compte des situations spécifiques par l’analyse casuistique
La jurisprudence témoigne, au fil des années, d'une meilleure prise en compte des situations spécifiques et des « zones grises » du consentement.
La vulnérabilité de la victime dans un contexte de dissymétrie des rapports de pouvoir lors d’une consultation médicale a été appréhendée le 25 octobre 1994 par la Chambre criminelle de la Cour de Cassation. Les juges ont caractérisé l’élément de contrainte dans “des circonstances très particulières dans lesquelles les faits se sont déroulés et notamment l’état de grande vulnérabilité dans lequel se trouve placée la femme face à son médecin(...)sa passivité au moment des faits pouvait s’expliquer par l’anxiété et l’inhibition”.
De plus, la prise en compte du contexte professionnel et des rapports de domination antérieurs de l’auteur sur la victime a été vu le 8 février 1995 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un contexte où une collaboratrice du fait de son jeune âge a été reconnue victime en ce que “son comportement a été de nature à la soumettre par la crainte de sa force physique et à une contrainte morale telle qu’elle à été incapable d’assurer sa protection”.
Ensuite, l’exploitation de la faiblesse mentale de la victime a été appréhendé le 27 nov 1996 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation en ce qu’en l’espèce “ aurait été mis à profit l’état dépressif et la faiblesse mentale de la victime pour lui imposer sous la contrainte morale ou la surprise des relations sexuelles”
De surcroît, la soumission chimique par GHB a été au coeur d’un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 7 mars 2007 qui a rendu un arrêt de rejet sur le moyen de selon lequel “la personne poursuivie, qui ignorait elle-même que la victime ne donnait son consentement, apparent, que sous l'effet d'une substance chimique.”
En outre, la prise en compte de l’état de sidération a été constaté en ces termes : “a abusé de sa position de thérapeute pour exercer sur sa patiente, des attouchements auxquels elle n’avait pas consenti, ce qui a été rendu possible par l’état de sidération” dans un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 3 mars 2012.
De la même manière, la prise en compte de l’emprise psychologique du mise en cause sur la victime présumée a été faite dans un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 12 juin 2013 : “situation de grande fragilisation que le prévenu a parfaitement appréhendée et su exploiter”.
Ensuite, l’état alcoolisé de la victime a été apprécié pour caractériser les éléments de “contrainte ou de surprise” dans le cadre d’une pénétration vaginale réalisée malgré “la tentative de la victime de s’y opposer”. Il a été reconnu par ailleurs que le mise en cause a profité “de son état alcoolisé, de son état de fatigue et de son endormissement”.
En dernier lieu, la contrainte a été retenue dans un contexte de dépendance affective et économique de la victime dans un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation le 8 décembre 2021 : “la contrainte est établie par : l’argent remis par l’accusé à la victime, l’emprise qu’il exerçait sur elle , compte tenu des libertés qu’il lui accordait quand elle était à son domicile, et la circonstance qu’il s’était fait le confident de cette plaignante, fille d’amis très proches”.
Il résulte de cette jurisprudence que le droit pénal appréhende d’ores et déjà les notions de menace, de contrainte et de surprise de manière à inclure l’ensemble des situations d’absence de consentement. Toutefois, le Conseil national des barreaux relève que, dans les affaires les plus complexes, certains juges écartent l’élément matériel de l’infraction. Cette exclusion ne résulte pas d’une lacune législative, mais d’une interprétation excessivement restrictive des textes, d’une méconnaissance des mécanismes du consentement, ainsi que des difficultés probatoires conduisant à des classements sans suite pour insuffisance de caractérisation. À cela s’ajoute une prise en charge défaillante des victimes, compromettant ainsi l’effectivité de la répression des infractions concernées.
II - L’inscription de la notion de consentement dans la définition pénale du viol : une notion insuffisante
A. L’analyse de l’hypothèse
- Une cohérence au niveau européen, international et national dans l’introduction de la notion de consentement
Plusieurs législations européenes ont modifié leur definition du viol afin d’y inclure l’absence de consentement de la victime. C’est notamment le cas de la Suisse en son article 190 du Code Pénal et de l’Espagne. Adoptée le 7 avril 2011, la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (Convention d’Istanbul) constitue le premier instrument européen établissant des normes juridiquement contraignantes visant à prévenir les violences fondées sur le genre, à protéger les victimes et à sanctionner les auteurs. À ce jour, elle a été ratifiée par 39 États, dont la France depuis le 4 juillet 2014, ainsi que par l’Union européenne depuis le 28 juin 2023.
Par ailleurs, dans les États ayant intégré la notion de consentement dans leur législation, aucune corrélation significative avec une diminution de l’impunité n’a été constatée. Au contraire, une baisse des condamnations a parfois été observée. La seule exception notable demeure la Suède, où la définition antérieure du viol était particulièrement restrictive et avait un effet limité en matière de répression. Au Canada, bien que le consentement soit juridiquement consacré, le taux de condamnations rapporté aux agressions déclarées demeure comparable à celui observé en France. Au Royaume-Uni, l’introduction du consentement dans la définition légale du viol a coïncidé avec une diminution de près de moitié des condamnations pour ce crime. En Belgique, un rapport d’Amnesty International publié en 2022 met en lumière la persistance de stéréotypes judiciaires, notamment : « Si la victime est montée dans sa chambre, c’est qu’elle était consentante », « Si elle s’est vêtue ainsi, c’est qu’elle le souhaitait », ou encore « Si elle n’a pas exprimé un refus explicite, c’est qu’elle a marqué son accord ». Il ressort de ces éléments que l’inscription du consentement dans le droit positif ne constitue pas, à elle seule, un levier efficace pour renforcer la répression des infractions sexuelles. L’Union syndicale de la magistrature (USM) considère que la définition actuelle du viol en droit français est adéquate en ce qu’elle permet d’appréhender un large spectre de situations. Si la jurisprudence atteste de l’ampleur du champ d’application théorique de cette définition, sa mise en œuvre en pratique demeure problématique. Dès lors, si une évolution législative peut être envisagée, elle ne saurait constituer une réponse suffisante. L’obstacle principal réside dans l’insuffisance des éléments de preuve, souvent imputable à un déficit d’investigations approfondies, l’obstacle auquel la proposition de loi transpartisane ne répond pas. Une modification de la définition légale du viol ne saurait, en elle-même, remédier à cette difficulté probatoire. En toute hypothèse, il est impératif que toute réforme éventuelle ne se traduise pas par un affaiblissement de la protection des victimes.
Ainsi, l’intégration de la notion de consentement dans la législation pourrait apparaître en cohérence avec l’évolution du droit international et européen en faveur de sa reconnaissance. Toutefois, il convient de souligner que la législation française, au regard de la jurisprudence développée sur les notions de violence, contrainte, menace et surprise, peut déjà être considérée comme conforme aux engagements internationaux de la France. Dès lors, compte tenu de l’efficacité incertaine d’une telle modification législative, son opportunité mérite d’être questionnée.
- Une atteinte disproportionnée à la présomption d'innocence et un renversement de la charge de la preuve
Le principal risque énoncé par le Conseil National des Barreaux (CNB) étant que les débats s'attacheront à discuter du comportement de la victime et non de celui du mis en cause. Autrement dit, « on considère que c’est le comportement de la victime qui fait le viol et non celui du violeur. On expose donc la victime à être scrutée – comment pourrait-elle prétendre n’avoir pas été consentante avec une jupe aussi courte ? – et donc malmenée par le processus judiciaire au lieu de se concentrer sur le comportement du mis en cause ». A cette remarque, le Conseil d’Etat dans un avis rendu le 11 mars 2025 contredit sans donner davantage de précision le CNB.
Dans ce même avis consultatif public, le Conseil d’État à l’inverse du Conseil National des Barreaux “estime que l’inscription de l’absence de consentement dans la définition des agressions sexuelles n’instaure pas, par elle-même, une présomption de culpabilité qui conduirait à priver la personne mise en cause du droit de se défendre des faits qui lui sont imputés et qu’elle n’a pas pour conséquence de caractériser l’infraction du seul fait du comportement de la victime. Il revient en effet à l’autorité de poursuite et à la juridiction de jugement d’établir, outre la matérialité des faits, l’élément intentionnel de l’infraction, c’est-à-dire la conscience chez le mis en cause d’avoir agi à l’encontre ou en l’absence du consentement de la personne” Le Conseil d’État (CE) précise que “la mention de l’absence de consentement dans la définition des agressions sexuelles n’instaure pas davantage une présomption de défaut de consentement qui impliquerait une formalisation du recueil du consentement, voire une contractualisation entre les personnes ”. Le Conseil d’Etat considère que la rédaction proposée n’invite nullement à rechercher un consentement explicite et formalisé ; elle indique que c’est chez l’auteur des faits qu’il faut rechercher s’il s’est assuré du consentement de l'autre. Le CE répond par la négative en ce qu’il précise qu’en “application du principe de la présomption d’innocence qui découle de l’article 9 de la Déclaration de 1789 aux termes duquel Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi”, la loi ne saurait qu’exceptionnellement instituer de présomptions de culpabilité, et à condition qu’elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, que soit assuré le respect des droits de la défense, et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité (décision n° 99‑411 DC du 19 juin 1999). De ce principe, il découle également qu’il n’appartient pas à la personne mise en cause d’apporter la preuve de son innocence, mais qu’il incombe à l’autorité de poursuite de rapporter la preuve de l’ensemble des éléments constitutifs de l’infraction (décision n° 80‑127 DC du 20 janvier 1981). En outre, concernant la confusion qui peut être faite entre le consentement en matière pénale et en matière civile, le Conseil d’État souligne la pleine autonomie de la notion de consentement en matière pénale. Enfin, le Conseil d’État émet plusieurs remarques à ce que "le consentement doit être libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable" et inscrit ainsi noir sur blanc un slogan longtemps crié en lors des manifestations féministes du 8 mars : “qui ne dit mot ne consens pas”.
- Les autres voies d'amélioration de la prise en charge des victimes
- Les exigences de la CEDH
La CEDH impose aux États parties au traité une obligation positive d'enquête en ses articles 3 et 8. Cet arrêt du 13 février 2024 rapelle aux États qu’ils “ont une obligation positive inhérente (…) d’adopter des dispositions qui répriment effectivement le viol et de les appliquer en pratique par enquêtes et des poursuites effectives.” , et n’exclut pas que l’obligation positive d'enquête « s’étende aux questions relatives à l’efficacité des enquêtes pénales ». Afin de déterminer si les investigations sont effectives, la Cour EDH cherche à savoir si les enquêtes sont “approfondies”, “objectives” et si elles répondent à “l’exigence de promptitude et de célérité raisonnable”.
De plus, le 27 mai 2021 la Cour EDH a condamné l’Italie pour les préjugés sexistes et les arguments “regrettables et hors propos” et a rappelé que “les obligations positives de protéger les victimes présumées de violences sexuelles imposent également un devoir de protéger l’image, la dignité et la vie privée de celles-ci, y compris par la non-divulgation d’informations et de données personnelles sans relation avec les faits, Le tout afin d’éviter le processus de victimisation secondaire.”
Le CNB note que ce rappel doit s’accompagner :
“- Du rappel strict de l’obligation de recevoir toutes les plaintes.
- De l’interdiction des mains courantes ou renseignements judiciaires.
- D’informer les victimes de violences sexuelles sur leurs droits et sur l’état d’avancement de leur plainte, et cela de façon périodique ou aussitôt qu’elles en font la demande,
- D’assurer la confidentialité des échanges et le respect dû à leur situation matérielle et à leur état de santé physiologique ou psychologique.”
- L’exigence d’une loi de programmation pour l’accompagnement des victimes de VSS
La principale difficulté rencontrée dans la lutte contre les violences sexuelles et sexistes (VSS) réside moins dans le cadre législatif en vigueur que dans son application effective. Si l’inscription de la notion de consentement dans la loi répond à une évolution sociétale, l’insuffisance des moyens alloués à cette lutte, tant sur le plan préventif que judiciaire, favorise la persistance d’une culture du viol au sein des institutions. Le GREVIO (groupe d’experts indépendants sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique) chargé de la mise en oeuvre de la Convention d’Istanbul souligne dans son rapport sur le fonctionnement de la France, ces dysfonctionnements de terrains (non exhaustivité et manque de célérité de l’enquête, absence d’information sur les suivies de la procédures aux victimes…) et la pratique de la correctionnalisation des agressions sexuelles.
Les engagements gouvernementaux en faveur des victimes demeurent essentiellement déclaratifs en l’absence de ressources humaines et financières adaptées. À ce jour, les fonds dédiés à l’accompagnement des victimes au niveau ministériel sont largement insuffisants, voire inexistants. Bien qu’une délégation interministérielle relevant du ministère de la Justice soit chargée de cette mission, celle-ci ne bénéficie d’aucune structure administrative véritablement opérationnelle pour la soutenir. Toute personne familière du fonctionnement des administrations ministérielles comprendra qu’il s’agit avant tout d’une entité symbolique, parfois instrumentalisée à des fins de communication ou utilisée comme poste de reconversion pour d’anciens élus, ministres ou proches du pouvoir.
Dans ce contexte, l’adoption d’une loi de programmation, dont l’initiative relève exclusivement du gouvernement, s’impose comme une nécessité. En fixant les objectifs de l’action de l’État à moyen terme (sur au moins trois ans) et en établissant des orientations pluriannuelles pour les finances publiques, tout en garantissant l’équilibre budgétaire des administrations, une telle loi permettrait de pallier le manque de moyens et d’assurer une mise en œuvre effective des politiques publiques en matière de lutte contre les VSS.
En somme, il est crucial de souligner que toute évolution législative doit s’inscrire dans la continuité d’un cadre juridique cohérent, déjà enrichi par la jurisprudence et la doctrine, qui ont comblé certaines lacunes de la loi, ce qui, comme le souligne le Conseil d'État, s’applique concernant la définition du viol en droit français. Dès lors, la révision de la définition du viol ne devrait être envisagée que si elle permet une meilleure prise en charge des affaires judiciaires, plutôt que de répondre uniquement à une approche sociologique ou à un ressenti – bien que légitime – mais qui, au cours de l’instruction et devant les tribunaux, pourrait s’avérer insuffisant afin de lutter contre les VSS et d’accompagner les victimes.