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Billet de blog 2 juil. 2022

Fin du droit à l'avortement : la politique extrémiste de la Cour suprême

Dans une décision révolutionnaire, la Cour suprême des États-Unis a mis un terme à la protection du droit à l’avortement. Cette décision est le fruit de décennies de détermination et de choix stratégiques de la part des Républicains, parvenus à transformer une institution censée rester apolitique, « au-delà des partis » en une véritable arme réactionnaire.

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Article original

Dans une décision révolutionnaire, Dobbs v Jackson Women’s Health Organization, le 24 juin 2022, la Cour suprême des États-Unis a mis un terme à la protection du droit à l’avortement, en place depuis la décision Roe v Wade de 1973. Six juges (« Justices ») ont ainsi balayé près de 50 ans de jurisprudence, trois seulement émettant une opinion dissidente. Ces juges constituant la majorité de la Cour ne sont pourtant représentatifs que d’une minorité dans l’opinion publique. D’après divers sondages, de 55 à 65% des Américain·e·s soutiennent le droit à l’avortement.

La décision de la Cour suprême est une catastrophe en termes de droits humains, mais aussi une crise humanitaire, économique et sociale en devenir. Il faut commencer par un état des lieux de la situation au niveau national. Ensuite, il s’agira de comprendre le raisonnement juridique dont ces juges se sont servis pour assoir leur décision et les potentielles conséquences qui en découlent. Enfin, il ne faut pas minimiser l’optique politique du sujet : cette décision est le fruit de décennies de détermination et de choix stratégiques de la part des Républicains, parvenus à transformer une institution censée rester apolitique, « au-delà des partis » en une véritable arme réactionnaire.

Etat des lieux

Criminalisation de l'avortement et déni de droits fondamentaux

Depuis la décision Roe v Wade de 1973, le droit à l’avortement bénéficiait d’une protection constitutionnelle. La décision ne faisait pas l’unanimité, le débat public rage encore depuis, mais les États n’avaient pas le pouvoir de restreindre l’accès à, encore moins d’interdire l’avortement. La décision du 24 juin 2022 a complètement détruit cette protection.

Ainsi, dès la remise de cette décision, treize États se sont empressés d’appliquer des « trigger laws », c’est-à-dire des lois anti-avortement rédigées préalablement, dans l’attente du jour où Roe v Wade serait renversé. Le 24 juin, il n’aura fallu que quelques heures pour que les législateurs de ces États se ruent dans leurs hémicycles afin de les ratifier. Ainsi, en Arkansas, Idaho, Kentucky, Louisiane, Mississipi, Missouri, Dakota du Nord et du Sud, Oklahoma, Tennessee, Texas, Utah et Wyoming, des millions de femmes mais aussi de personnes transgenres et non-binaires se sont vu·e·s partiellement ou entièrement retirer la souveraineté de leurs corps. Ces lois ne sont pas seulement « radicales », elles sont extrémistes.

En rose clair : États retournant à une législation pré-Roe; en rose foncé : États avec des "trigger laws" ; en brun : États avec "trigger laws" et lois pré-Roe © Kwamikagami, CC BY-SA 4.0 , via Wikimedia Commons

Ces lois varient selon les États : certaines restreignent la fenêtre légale au sein de laquelle une personne peut obtenir un IVG [1], d’autres la ferment complètement pour empêcher tout avortement dès la fertilisation. Dans les cas les plus extrêmes, comme au Texas, aucune exception n’est possible, pas même en cas de viol et/ou d’inceste. Une fillette violée par son père se verrait ainsi forcée de porter l’enfant à terme. Les soignant·e·s offrant ces procédures, ou fournissant les médicaments nécessaires, peuvent également être poursuivi·e·s en justice et emprisonné·e·s. L’« humain à naître » - la nomenclature utilisée dans ces nouvelles lois pour se référer au fœtus – se voit accordé plus de droits que sa génitrice, avant sa viabilité, voire sans même être viable.

Car l’abolition du droit à l’avortement ne touche pas que les IVG. Les enjeux sont en fait la santé des femmes et le droit de celles-ci à l'accès aux soins. Dans les États les plus extrémistes, ce sont aussi les soins relatifs aux fausses-couches, aux grossesses extra-utérines et toute autre situation d’urgence qui tombent sous le coup de ces textes autoritaires et liberticides. En moyenne aux États-Unis, environ 26% des grossesses se terminent par une fausse couche. Les chiffres sont plus difficiles à définir pour les grossesses extra-utérines, mais s’approcheraient des 11 à 13 cas nécessitant une visite aux urgences, pour 1000 grossesses normales.

Dans ces deux cas, déjà psychologiquement traumatisants pour les personnes qui les subissent, il est parfois nécessaire pour évacuer le fœtus d’avoir recours aux médicaments abortifs et, dans les situations les plus urgentes, à une procédure chirurgicale. Techniquement, il s’agit bien de méthodes d’avortement. Même dans l’hypothèse d’une nécessité médicale absolue, engageant le prognostic vital de la personne, ces actes peuvent maintenant, par endroit, être criminalisés. Sur la base de ces législations, la police peut donc obtenir un mandat de perquisition, pour le domicile de la personne et le cabinet de son médecin, afin de rechercher des médicaments prohibés. Ces complications liées aux grossesses sont déjà bien souvent traumatisantes : de telles mesures sont de fait inhumaines et cruelles.

Chaos juridique et légal

Tweet de Mike Pence © Mike Pence

Le renversement de Roe a créé une situation de chaos légal et juridique sur l’ensemble des États-Unis. Si treize États ont déjà acté leurs lois liberticides, ce serait en tout la moitié des États fédérés qui finiraient par adopter des législations similaires dans le futur proche. Et la situation n’a probablement pas fini de dégénérer. Ainsi, l’ancien Vice-Président et laquais de Trump, Mike Pence, a déjà twitté : « Une seconde chance pour la Vie nous a été accordé, nous ne devons pas nous reposer ou reculer avant que la sacralité de la vie ne soit restaurée au centre de la loi américaine dans chaque État du pays. » Une interdiction totale de l’avortement sur l’ensemble du territoire américain reste ainsi clairement au programme du Parti Républicain.

Pour le moment, certains États comme la Californie ou New York s’érigent en « sanctuaires » pour les personnes nécessitant un avortement. La résistance s’organise – et c’est une bonne chose – mais elle ne parviendra pas à elle seule à prévenir les morts inutiles. Il est difficile de croire que ces États, malgré toute leur bonne volonté, parviendront à acceuillir l’afflux massif de patientes désespérées.

Carte de la pauvreté par État © United States Census Bureau - census.gov

D’autre part, tout le monde ne peut pas se permettre de quitter son travail, voyager sur des milliers de kilomètres, traverser plusieurs États afin d’obtenir ces soins pourtant vitaux. Comme d’habitude, ce sont les populations les plus pauvres qui vont le plus en pâtir – d’autant plus que les États concernés comptent aussi parmi les plus pauvres des États-Unis. En haut de la liste des laissées pour compte, les femmes noires, dont le taux de mortalité maternelle est près de 3 fois celui des femmes blanches [2]. Pour le moment, les États anti-avortement ne pénalisent pas encore les voyages inter-États de ce type, mais il serait naïf de croire qu’ils n’essaieront pas dans le futur. Les États sanctuaires, surtout sur la côte ouest, cherchent déjà à renforcer la protection juridique des personnes se tournant vers eux, en codifiant par exemple des refus d’obtempérer avec les potentielles demandes d’extradition, afin de parer cette éventualité.

Une nébuleuse de conséquences catastrophiques

Retirer le droit à l’avortement représente déjà un risque énorme pour la santé physique des personnes concernées. D’autant plus que l’interdiction d’avorter n’a jamais empêché les avortements : ils sortent simplement du cadre légal – et donc aussi d’un encadrement médical. Les femmes n’ont jamais attendu le bon vouloir des hommes au pouvoir pour prendre leurs corps en charge et tout porte à croire que nombre d’entre elles vont revenir aux anciennes méthodes. Les femmes continueront de se débarrasser des grossesses non voulues par les moyens disponibles – et dans l’illégalité, ces moyens peuvent se solder par des mutilations et des séquelles graves : hystérectomies, infections ou, tout simplement, la mort.

L’imposition par l'État de grossesses non-voulues a aussi un impact sur la santé mentale des femmes : c’est non seulement un traumatisme pendant la gestation, c’est un traumatisme qui vous suit toute une vie. Le système d’adoption n’est pas un remède miracle au problème : plus de 100 000 enfants américains attendent déjà une adoption, sur les 400 000 placés en famille d’accueil.

Les personnes forcées de donner naissance voient également leurs études et leurs carrières court-circuitées. Elles se retrouvent ainsi dans des situations économiques d’autant plus fragilisées que s’occuper d’un enfant a un coût (de vie, de soins, d’études). Il existe aussi une très forte corrélation entre l’interdiction de l’avortement, le taux de pauvreté et celui de la criminalité, démontrée dans plusieurs études. Certains États anti-avortement comptent parmi les plus pauvres du pays, mais également parmi ceux où l’éducation sexuelle est moins accessible – et donc, aussi ceux dans lesquels le nombre de grossesses non désirées est le plus important : un cercle vicieux pourtant évitable.

C’est ainsi bien vers une crise humanitaire, économique et sociale que s’engouffrent les États-Unis avec cette décision de la Cour suprême. Vue la nébuleuse de conséquences graves dont ce revirement est responsable, il s’agit de comprendre le raisonnement juridique énoncé par ces juges.

Arguments juridiques et le danger pour d'autres droits fondamentaux

Le constitutionnalisme – doctrine du droit défendant l'idée que la Constitution prime sur toute autre règle de droit, y compris la loi – est une tradition particulièrement ancrée dans la vie institutionnelle du géant d’outre-Atlantique. La Constitution des États-Unis de 1787 est sans aucun doute un texte juridique particulièrement puissant. Elle a permis le maintien d’un même régime, à peu de choses près, sur plus de deux siècles : sans commune mesure avec l’enchaînement des textes constitutionnels et des différentes Républiques que la France a connu dans le même intervalle de temps. Pour beaucoup d’Américain·e·s, l’attachement à la Constitution représente non seulement une question de valeurs et de patriotisme, certain·e·s y voient même un texte « d’inspiration divine », une croyance facilement expliquée par la stabilité des institutions qu’elle a créé. Le texte original et ses vingt-sept amendements organisent la vie institutionnelle du pays. Ils jouent aussi un rôle fondamental dans la protection des droits des individus.

Fondements juridiques de Roe v Wade

En 1973, la Cour suprême avait fait émerger un « droit fondamental à la vie privée » (« right to privacy ») de la clause du droit à un procès équitable (« Due Process Clause ») du 14ème Amendement :

« Aucun État ne fera ou n’appliquera de lois qui restreindraient les privilèges ou les immunités des citoyens des États-Unis ; ne privera une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans procédure légales régulière ; ni ne refusera à quiconque relevant de sa juridiction, l’égale protection des lois. »

La Cour s’était également appuyée sur les 1er, 4ème, 5ème et 9ème Amendements pour assoir ce nouveau droit à la vie privée. En particulier, le Neuvième assure que :

« L’énumération de certains droits dans la Constitution ne pourra être interprétée comme déniant ou restreignant d’autres droits conservés par le peuple. »

En d’autres termes : ce n’est pas parce qu’un droit ne figure pas dans le texte original de la Constitution qu’il n’existe pas.

L’arrêt de 1973 a donc établi la protection constitutionnelle du droit à l’avortement. Suivant sa doctrine habituelle de stare decisis (latin pour « s’en tenir à ce qui a été décidé »), la Cour a maintenu sa jurisprudence au fil des ans. Roe a notamment été confirmé par l’arrêt Planned Parenthood v Casey de 1992, qui avait établi la « liberté de faire des choix intimes et personnels ». L’arrêt de 1973 est cependant resté l’une des décisions des plus controversées de la Cour, à la fois dans les cercles de juristes et dans le débat public – où la droite chrétienne a déployé une rhétorique extrêmement violente sur le sujet. Dans les territoires les plus fermement opposés à l’avortement, les cliniques ont ainsi dû se munir de systèmes d’escorte pour protéger les patientes du harcèlement des manifestants « pro-life », parfois violents [3].

Arguments utilisés pour renverser Roe

Abandon de stare decisis

Si la Cour suit en général la doctrine de stare decisis, il ne s’agit pas pour autant d’une règle absolue à laquelle elle doit se soumettre. Dans le cas de Dobbs v Jackson Women’s Health Organization, la majorité a clairement décidé de l’abandonner. Pour justifier ce choix, elle se fonde sur un autre cas célèbre dans lequel elle avait renversé un précédent : Brown v Board of Education, 1954, qui avait aboli la ségrégation en renversant la jurisprudence Plessy v Ferguson de 1896 [4]. Une ironie cruelle que de légitimer un recul des droits fondamentaux en citant une décision phare du progrès des droits humains. Ce choix n’est pas dénué de conséquences calamiteuses : par le même mécanisme, la Cour suprême pourrait ainsi hypothétiquement revenir sur de nombreux droits pensés comme acquis.

Originalisme et doctrine Glucksberg

En droit constitutionnel américain, l’originalisme est la doctrine qui défend une lecture originale des textes, c’est-à-dire une interprétation suivant le sens qui leur ont été donné au moment où ils ont été écrits. À cette lecture « originelle » est opposée une lecture « vivante » ou « évolutive » des normes, dont le juge peut se servir pour interpréter les textes de lois en s’alimentant aussi des évolutions de la société depuis leur élaboration. Les deux conceptions s’opposent donc ; les partisans de la première désireux de préserver l’essence originale du texte fondateur (et ainsi la stabilité des institutions) et ceux de la seconde y trouvant le meilleur moyen de faire face aux enjeux nouveaux que le passage du temps fait immanquablement émerger.

Certains experts constitutionnels avancent que Dobbs ne relève pas d’une vision originaliste. Pourtant, en suivant les arguments avancés par la majorité des juges de la Cour, il est bien difficile d’y voir autre chose que le triomphe de cette conception.

Pour rejeter la protection du droit à l’avortement, la Cour s’est surtout appuyée sur la jurisprudence Washington v Glucksberg de 1997 et la doctrine en découlant. L’affaire concernait le droit au suicide assisté : la Cour avait alors refusé d’admettre ce droit dans la catégorie des libertés protégées par le 14ème Amendement car il fallait pour ce faire prouver qu’un tel droit était « profondément ancré dans les traditions et l’histoire de la Nation ». Reprenant cette arrêt, les juges ont ensuite procédé à une analyse historique du droit à l’avortement, puis conclu que celui-ci n’avait jamais fait partie des traditions ou de l’histoire du pays et ne méritait donc pas la protection du 14ème Amendement.

Un tel standard, lorsqu’il est mis au service d’une idéologie, peut théoriquement permettre de justifier le pire. Les droits de la femme, pris dans leur ensemble, ne se sont développés que de façon très laborieuse, de même que les droits civiques pour les personnes racisé·e·s. Quelle est donc la limite pour qualifier « l’ancrage profond dans les traditions ou l’histoire » du pays ? Est-ce un point chronologique subjectif, ou faut-il remonter à l’établissement même du régime ? Cette logique mise au service d’une idéologie réactionnaire constitue en fait une porte ouverte à un recul des droits sans précédent de mémoire humaine.

Le juge Alito, principal rédacteur de l’opinion de la Cour, a insisté que la remise en cause du droit à l’avortement n’impliquait pas le renversement d’autres droits fondés sur le 14ème Amendement. Mais dans son opinion concordante [5], le juge Clarence Thomas ne laisse pas de place au doute : selon lui, d’autres jurisprudences devraient, selon le même principe, être revisitées par la Cour, en particulier Griswold v Connecticut, 1965 (droit à la contraception), Lawrence v Texas, 2003 (décriminalisation de l’homosexualité) et Obergefell v Hodges, 2015 (droit au mariage homosexuel).

Réparer un "abus de pouvoir judiciaire" en... abusant du pouvoir judiciaire

Dernier point dans l’hypocrisie prévalant dans l’arrêt de la Cour suprême : la question de l’abus de l’autorité judiciaire. Dans tout système juridique, le ou la juge peut être amené à manier un pouvoir très important. Il ou elle a non seulement le pouvoir d’interpréter la règle de droit, ses décisions ont aussi parfois un rôle normatif, c’est-à-dire créateur de norme. Dans un système fondé sur la séparation stricte des pouvoirs, le ou la juge ne doit pas pour autant empiéter sur les prérogatives du Congrès, l’organe législateur des États-Unis, ni sur l’autonomie relative accordée aux États fédérés.

Pour justifier leur décision de renverser le droit à l’avortement, les juges de la majorité ont aussi avancé l’idée selon laquelle la Cour avait, en 1973, « abusé de son autorité judiciaire » en retirant la possibilité aux États de légiférer sur la question en fonction de la règle de la majorité sur leurs territoires. Ils soutiennent notamment que la Cour avait ainsi « court-circuité le processus démocratique en le fermant au grand nombre d’Américains en désaccord avec Roe [6] » et qu’il convient donc de renverser cette décision et replacer la question de l’avortement sous l’autorité des assemblées législatives de chaque État.

De fait, l’argument est à double tranchant : il peut clairement être soutenu que c’est avec Dobbs que la Cour abuse de son autorité et contrevient au principe démocratique. Si la carte politique des États-Unis montre clairement les États « bleus » (tradition plutôt Démocrate) et « rouges » (traditionnellement Républicain) et une opposition évidente sur le sujet des droits reproductifs, les sondages à l’échelle fédérale, eux, révèlent qu’une majorité d’Américain·e·s sont en fait pro-choice (environ 60% selon le Pew Research Center). Il faut aussi noter que même chez les partisans pro-life, certains pensent que certaines exceptions doivent être acceptées (pour l’inceste et le viol, surtout). Or, en abolissant la protection constitutionnelle du droit à l’avortement, la Cour s’assure que dans un nombre conséquent d’États, une puissante minorité religieuse impose sa volonté extrémiste en retirant le droit à l’autonomie corporelle de la moitié de la population. En prétextant un rôle institutionnel « apolitique », la Cour a rendu une décision éminemment politique et idéologique.

Car pour tout ce qu’elle se targue de remplir son rôle d’expertise légale « neutre », il faut bien réaliser que la composition de la Cour et la majorité conservatrice actuelle ne sont pas le fruit du hasard, mais bien l’aboutissement d’une stratégie politique de longue date. Il convient donc de considérer maintenant le contexte politique ayant permis ce développement.

Enjeux démocratiques et stratégie partisane

Selon l’Article II, Section 2, paragraphe 2 de la Constitution des États-Unis :

« [le Président] nomme, par et avec l’Avis et l’Accord du Sénat […] les Juges de la Cour suprême. »

Ces juges sont nommés à vie. Le Président peut aussi nommer un juge en cas de décès ou de départ à la retraite de l’un·e des Justices.

Le Président peut nommer la personne de son choix – aucune exigence de qualification ne lui est imposée. Le Sénat a le dernier mot, avec le pouvoir de refuser une nomination si bon lui semble. Cette règle fait partie des « checks and balances », les mécanismes constitutionnels permettant de préserver la séparation des pouvoirs, nécessaire au fonctionnement démocratique et à la limitation de l’arbitraire. Traditionnellement, le processus de confirmation par le Sénat s’attachait à s’assurer de la qualification d’une personne nommée – la Chambre Haute s’en tenait à vérifier la compétence du ou de la candidat·e à pourvoir l’une des plus hautes fonctions de l’État. Le processus a toujours été politique, mais restait tempéré par la volonté d’assurer le bon fonctionnement des institutions.

Les dernières décennies ont cependant été le théâtre d’une mutation extrême de la pratique constitutionnelle. La nomination des juges de la haute instance est devenue un acte éminemment politique et partisan. Les débats sénatoriaux s’attachent à présent à s’assurer que la personne nommée, une fois confirmée, s’engage à voter selon une logique purement partisane.

Manipulations politiciennes

Mitch McConnel © Gage Skidmore, from Peoria, AZ, United States of America, CC BY-SA 2.0

En 2014, les Républicains remportent le Sénat et Mitch McConnel devient chef de la majorité. Dès lors, il n’aura de cesse de mener à bien l’une de ses obsessions : il entreprend une stratégie inflexible afin d’établir une majorité conservatrice au sein de la plus haute juridiction du pays.

En mars 2016, Obama nomme Merrick Garland afin de remplacer Antonin Scalia, décédé un mois plus tôt. Mitch McConnell annonce aussitôt que le Sénat refuserait toute nomination de la part d’un Président sortant pendant une année d’élection présidentielle. Il prétexte ainsi qu’un Président ne « doit pas influencer la composition de la Cour durant sa dernière année de mandat ». En fait, aucune règle – constitutionnelle ou coutumière – n’impose une telle restriction : McConnell déploie une tactique purement et simplement politicienne.

Amy Coney Barett © Cour suprême des États-Unis, domaine public, via Wikimedia Commons

S’il y avait le moindre doute sur ce fait, il ne peut plus en subsister depuis 2020. Peu avant l’élection présidentielle que Biden a remporté à l’encontre de Trump, la Justice Ruth Bader Ginsburg décède. Trump nomme alors Amy Coney Barett. Le Sénat, sous l’égide de McConnell, s’empresse de la confirmer, contredisant clairement la logique utilisée pour rejeter la nomination Garland. L’hypocrisie partisane n’est plus à démontrer. Trump a donc remplacé Ginsburg – une juge progressiste – par une candidate des plus conservatrices, très appréciée par la droite chrétienne.

Neil Gorsuch (gauche), choisi par Trump (droite) © Maison Blanche, domaine public, via Wikimedia Commons

Le culot ne s’arrête pas là. En 2017, Trump nomme Neil Gorsuch. Les Démocrates parviennent initialement à bloquer sa nomination grâce à la pratique du filibuster. Il s’agit d’une technique utilisée pour bloquer un vote : il permet à un·e ou plusieurs Sénat·eur·rice·s de prendre la parole – sans limite de temps ou de choix du sujet – afin d’empêcher le vote controversé. La seule façon de contrer le filibuster est d’obtenir trois cinquièmes des voix (en général 60 Sénat·eur·rice·s). Face à l’opposition Démocrate, Mitch McConnel choisit « l’option nucléaire » pour briser le filibuster : il change tout simplement les règles du Sénat. Les Républicains forcent donc la confirmation de Gorsuch grâce à une simple majorité de 51 voix.

Brett Kavanaugh © Collection de la Cour suprême des États-Unis, domaine public, via Wikimedia Commons

La décence et la morale n’ont également jamais freiné McConnel dans son dévouement à obtenir la Cour qu’il souhaitait. Brett Kavanaugh, nommé par Trump en 2018, passera sa confirmation malgré des accusations publiques d’agression sexuelle par le Dr. Blasey Ford et le témoignage de cette dernière devant le Sénat. Il faut dire que Kavanaugh n’aurait pas été le premier juge de la Cour suprême souillé par de telles allégations.

Clarence Thomas © Gouvernement américain, domaine public, via Wikimedia Commons

Clarence Thomas, en poste depuis 1991, avait été accusé de harcèlement sexuel par Anita Hill, qui avait témoigné devant la Commission Judiciaire du Sénat. Non seulement sa prise de parole n’avait pas empêché la confirmation du juge le plus conservateur de la Cour suprême à l’heure actuelle, Anita Hill s’était vue forcée de démissionner de son poste de professeur titulaire de l’Université de l’Oklahoma en raison des pressions exercées sur elle.

Anita Hill (gauche) et Christine Blasey Ford (droite), lors de leurs témoignages devant la Commission Judiciaire du Sénat à l'occasion des confirmations de Clarence Thomas et Brett Kavanaugh respectivement. © Photo de gauche : R. Michael Jenkins ; photo de droite : Commission Judiciaire du Sénat américain

Parmi les juges qui ont décidé de la destruction de la protection du droit à l’avortement – un assaut indéniable à l’encontre des droits des femmes – deux sont des hommes suspectés d’abus sexuels et de comportements prédateurs. A l’Ouest rien de nouveau, et certainement pas en France où une accusation de viol n’a par exemple pas empêché Darmanin d’être réélu en 2022 ni de siéger comme ministre.

Vote populaire et collège électoral

Les nominations à la Cour suprême dépendent des résultats d’élections présidentielles. Mais il faut rappeler les particularités de ces scrutins aux États-Unis. Le Président n’est effectivement pas choisi au suffrage universel direct, mais par un collège électoral constitué de grand·e·s élect·eurs·ices. Les citoyen·ne·s ne votent pas pour le ou la candidat·e présidentiel·le, mais pour les grand·e·s élect·eurs·ices de leur État, dont le nombre est déterminé pour chaque État en fonction de son nombre de représentant·e·s au Congrès.

Sa composition fait l’objet de nombreuses critiques, non des moindres celle soulignant le favoritisme de certains États en fonction de leur population. Par exemple, un·e grand·e élect·eur·ice du Texas représente 664 000 citoyen·ne·s alors qu’ un·e grand·e élect·eur·ice du Vermont n’en représente que 210 000. Dans les États les moins peuplés, le vote individuel devient beaucoup plus puissant que dans ceux disposant d'une population plus importante. De plus, le mode de scrutin permet au parti gagnant de remporter tous les « grands votes ». Dans un État où la population aurait voté à 51% contre 49%, le parti vainqueur remporte tous les grand·e·s élect·eurs·ices à la disposition de l’État en question. Aucune proportionnalité n’est permise – d’où l’obnubilation médiatique en période électorale pour les « Swing States », ces États qui peuvent changer la donne.

Ces mécanismes sont indubitablement anti-démocratiques mais régissent pourtant l’élection du « dirigeant du monde libre [7] ». In fine, cela permet des situations ahurissantes, telle que celle d’Hillary Clinton en 2016. Trump est ainsi devenu Président alors que son opposante avait remporté près de 3 millions de votes de plus que lui. Durant son mandat, Trump a nommé 3 (Gorsuch, Kavanaugh et Barett) des 6 juges qui auront finalement décidé de la fin du droit à l’avortement. Les trois autres (Thomas, Roberts et Alito) avaient été nommés par Georges W. Bush, un autre Président élu malgré le fait que son opposant, Al Gore, avait remporté plus de 500 000 voix de plus. Ces considérations n'empêchent pas ces juges de prétendre que leur décision va dans le sens de la démocratie.

Dans les faits, Trump a permis la majorité judiciaire la plus conservatrice depuis plus de 75 ans. Les juges choisis par ses soins sont, d’autre part, très jeunes et leur nomination est à vie. Un Président qui, à bien des égards, pourrait être qualifié d’illégitime [8], a donc profondément et durablement impacté la composition de la Cour suprême. L’influence de Trump et de McConnell se fera sentir sur plusieurs décennies.

Composition de la Cour suprême du 27 octobre 2020 au 30 juin 2022. De gauche à droite, en haut : Brett M. Kavanaugh, Elena Kagan, Neil M. Gorsuch, Amy Coney Barett ; en bas : Samuel A. Alito, Clarence Thomas, John G. Roberts, Jr, Stephen G. Breyer et Sonia Sotomayor. Note : Kagan, Breyer et Sotomayor sont les seul·e·s à avoir opposé le renversement de Roe. © Fred Schilling, Collection de la Cour suprême des États-Unis

Mensonges sous serment

Durant le processus de confirmation sénatoriale, les candidat·e·s à la Cour suprême prêtent serment sur la Constitution avant de répondre aux questions. Tou·s·tes les candidat·e·s présenté·e·s par Trump ont ainsi juré (sous peine de parjure) qu’iels comptaient maintenir la jurisprudence Roe. Le droit à l’avortement restait en effet une préoccupation majeure pour les Sénat·eurs·ices Démocrates, mais aussi de quelques rares Républicain·e·s comme Susan Collins. Cette dernière a indubitablement fait montre d’une naïveté criminelle lors de ces confirmations et prétend aujourd’hui avoir été « trompée » par les réponses rassurantes des candidat·e·s sur le sujet de l’avortement. 

"Kavanaugh ment", manifestants contre la confirmation de Kavanaugh par le Sénat, 2018 © Susan Melkisethian, https://www.flickr.com/photos/susanmelkisethian/

Il reste à voir si ces juges seront jamais inquiété·e·s pour parjure. Rien n’est moins sûr : prouver un parjure n’est pas chose aisée. D’autant que leurs réponses devant le Sénat n’étaient jamais complètement tranchées : pour un juriste accompli, il est bien facile de formuler une réponse rassurante sans pour autant trop se mouiller. Ainsi, Kavanaugh avait pu affirmer que

« [Roe] est un précédent décidé par la Cour suprême et auquel on doit le respect de stare decisis et l’une des choses les plus importantes à garder à l’esprit, c’est qu’il a été réaffirmé de nombreuses fois au cours des 45 dernières années. »

La formulation laissait croire que le futur juge s’en tiendrait au précédent, mais masquait la possibilité d’abandonner la doctrine du respect de la jurisprudence.

De nombreuses voix s’élèvent aujourd’hui pour appeler à l’empêchement (« impeachment ») des Justices qui ont contrevenu à leurs engagements de principe devant le Sénat. En particulier, Alexandria Ocasio-Cortez, jeune députée Démocrate de l’État de New York et star des réseaux sociaux, est particulièrement ferme sur ce sujet. Techniquement, un·e juge de la Cour suprême peut faire l’objet d’une telle procédure, mais il faut rappeler que sur une centaine de Justices nommé·e·s dans toute l’histoire des États-Unis, un seul fut jamais démit de ses fonctions.

Quel avenir pour le droit des femmes aux États-Unis ?

Le futur s’avère sombre pour le droit des femmes, autant que pour le progressisme en général. A court terme, les conservateurs l’emportent haut la main. Roe est renversé ; il faudra longtemps avant qu’une telle affaire repasse devant la haute instance ; et quand bien même la Cour serait amenée à statuer de nouveau sur le sujet, la majorité actuelle est là pour durer. Techniquement, rien n’empêcherait Biden d’ajouter de nouveaux juges pour contrebalancer la majorité de l’institution : la Constitution ne définit pas le nombre de sièges maximum. Mais là encore, cela prendrait du temps et risquerait de se retourner contre les Démocrates : rien n’empêcherait, non plus, un futur Président Républicain de faire de même. Rappelons, aussi, que Biden n'en est venu à défendre le droit à l'avortement que très tardivement au cour de sa carrière – et ce par opportunisme politique plus que par conviction intense. Biden vient d'exercer son pouvoir de nomination pour la première fois, suite au départ à la retraite du juge Breyer. Le 30 juin 2022, Kentanji Brown Jackson est devenue la première femme afro-américaine à siéger à la Cour suprême.

Juridiquement, le plus gros espoir serait qu’une affaire similaire soit présentée à la Cour, dans laquelle le droit à l’avortement serait défendu sur la base du principe de l’égalité de la protection devant la loi et non plus d’un vague « droit à la vie privée ». Un tel argumentaire aurait peut-être moins de chance d’être rejeté. Mais dans tous les cas, il faudra attendre encore longtemps.

Du côté des Démocrates, c’est le branle-bas de combat pour codifier le droit à l’avortement dans les textes de loi au niveau fédéral. Quelques tentatives ont bien été faîtes durant les 40 dernières années, mais toutes ont échoué. Les élections de mi-mandat prévues pour novembre 2022 sont donc un enjeu majeur et détermineront le succès ou l’échec des Démocrates à maintenir une relative protection des droits des femmes. Ces élections concernent divers sièges au Congrès, mais aussi et surtout des élections locales pour des postes de gouverneur et de procureur, entre autres. Autrement dit, des représentants locaux qui peuvent, à leur niveau, freiner ou mitiger l'application des législations les plus extrémistes.

En attendant, il faudra compter sur les réseaux de résistance et de solidarité qui émergent aux États-Unis, des États sanctuaires aux groupes militants, en passant par les initiatives solidaires individuelles comme ces pilotes d’avion amateurs proposant de transporter des femmes des États anti-avortement jusqu’aux États sanctuaires.

Enfin, le renversement de Roe, aussi choquant qu’il soit, marque le début seulement de la campagne idéologique, extrémiste, conservatrice et religieuse que la Cour suprême s’apprête à mener. La même semaine, la Cour a statué qu'un·e polici·er·ère ne peut plus être poursuivi en justice s'il ou elle ne récite pas les droits Miranda (protection contre l'auto-incrimination) pendant une arrestation. La veille de la décision, elle étendait le droit à porter une arme, malgré les terribles fusillades qui se multiplient dans tout le pays (New York State Rifle & Pistol Association v Bruen). 3 jours après Dobbs, elle est revenue sur l’interdiction pour le personnel éducatif de prier publiquement à l’école (Kennedy v Bremerton School District), attaquant frontalement le principe de séparation de l'Église et de l'État. Le 29 juin, elle a violemment restreint la capacité de l’Agence pour la Protection de l’Environnement (EPA) à limiter les émissions de gaz à effet de serre. De plus, comme l’a indiqué le juge Thomas, la Cour pourrait également reconsidérer d'autres droits fondamentaux comme celui à la contraception ou au mariage homosexuel.

Le cahier des charges de la Cour est évident : un programme de droite radicale, conservateur, religieux et capitaliste. Il présage un catastrophique retour en arrière et, au vu du rayonnement international des États-Unis, peut faire craindre que d’autres pays leur emboîtent le pas dans une dérive réactionnaire. Aujourd'hui, la Cour suprême n’obtient la confiance que de 25% des Américain·e·s et ses choix récents vont jusqu’à faire douter – avec raison – de sa légitimité.


[1] La plupart portent la limite à 6 semaines depuis le 1er jour des dernières menstrues, un délai trop court pour que la plupart des femmes réalisent même qu’elles sont enceintes.

[2] Selon le Centre pour le Contrôle et la Prévention des Maladies (CDC), en 2020, 55,3 femmes noires sont décédées sur 100 000 grossesses arrivées à terme, c’est-à-dire 2,9 fois plus que les femmes blanches (19,1 femmes sur 100 000 grossesses).

[3] Au moins 11 personnes ont été tuées aux États-Unis lors de violences anti-avortement. 

[4] Dobbs v JWHO, Syllabus, p.4,

[5] Dobbs v JWHO, Thomas, J., concurring, p.3

[6] Dobbs v JWHO, Opinion of the Court, p. 44

[7] « Leader of the Free World », l’expression consacrée aux États-Unis pour se référer au Président.

[8] Trump a bien conspiré en 2021 pour un coup de pouvoir en refusant d’admettre sa défaite à l’élection présidentielle, en partageant de fausses informations sur le décompte des votes, en faisant pression sur des officiels du gouvernement pour « trouver des votes » en sa faveur, allant même jusqu’à inciter l’insurrection violente de ses partisans qui, emmenés par des groupes fascistes, ont pris d’assaut le Capitole le 6 janvier 2021 pour empêcher la transition de pouvoir. Une commission d’enquête sénatoriale s’attache actuellement à faire la lumière sur ces évènements et les potentielles retombées pénales pour l’ancien Président et ses complices.

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