Avocat en droit social : ma réaction au projet Macron de réforme du droit du travail

A quand une pratique moderne d’élaboration des réformes sociales en France ?

Le Gouvernement Macron-Philippe a annoncé ce 6 juin 2017 vouloir réformer le droit du travail et de la protection sociale français en trois temps :

  • Un premier temps, dans lequel nous nous trouvons depuis quelques jours déjà, consacré à la « réforme du Code du travail» ;
  • Un deuxième temps, consacré aux réformes de l’assurance chômage, de la formation professionnelle et de l’apprentissage, qui s’enclenchera « dès septembre 2017» ;
  • Un troisième temps, consacré en 2018 à la « rénovation du système de retraites».

 

Retour sur le premier temps, consacré à la « réforme du Code du travail », et la méthode utilisée, au vu de laquelle la modernité selon Macron risque de se limiter à un dialogue social écourté, une concertation réduite à une simple consultation, un débat parlementaire inexistant, et un débat national réduit au strict minimum.

 

Le Gouvernement vient, ce 6 juin 2017, d’envoyer sa lettre de cadrage relative à la réforme du droit du travail qu’il entend mener, et de présenter en conférence de presse les grandes lignes des ordonnances envisagées.

Derrière le terme générique de « réforme du travail » employé, se dessinent plusieurs chantiers, dont les conséquences, si elles venaient à être effectivement appliquées, seraient cruciales pour le droit du travail français tel qu’il est actuellement pensé et organisé.

Comme souvent en matière de réforme sociale, la forme soulève autant de questions et de réactions que le fond, en raison de la méthode choisie.

Celle-ci semble en effet révéler le choix d'un processus d'élaboration des réformes sociales pas si moderne que cela, la voie des ordonnances et le calendrier serré retenus conduisant ainsi à réduire le dialogue social, la discussion parlementaire et le débat national à leur strict minimum.

Une pratique regrettable, à l’heure où des réformes aux conséquences aussi importantes sur le droit du travail et les millions de salariés qui en relèvent auraient pu conduire à l’instauration d’une vraie concertation avec les partenaires sociaux, et d’un débat parlementaire et médiatique approfondis.

 

1. Une phase préliminaire d’élaboration loin de la modernité affichée, entre mise en scène, ballon d'essai, et révélation de certains points jusqu'alors peu abordés

 

  • La mise en scène d’une « concertation », grand classique des réformes sociales, qui n’est en l’espèce pas sans rappeler certains précédents

Après une inauguration tout en symbole, qui a vu Emmanuel Macron recevoir seul les partenaires sociaux (comme Nicolas Sarkozy en son temps), sans le Premier ministre ni la Ministre du Travail, qui ont dû attendre le déroulement de ces premières rencontres avant d’entrer en scène, la phase de concertation a débuté il y a maintenant deux semaines, à grand renfort de communication.

Un classique du genre, dont il est,certes, difficile de s’extraire, dans lequel les rencontres organisées par les pouvoirs publics avec les partenaires sociaux sont allègrement mises en scène, sans que l'on sache précisément les sujets évoqués ni l'influence réelle des observations émises parles uns et les autres à cette occasion.

  

  • Une méthode vieille comme la politique : le ballon d’essai

Plusieurs articles de presse ont dans un premier temps fait « fuiter » des extraits présumés du projet sur lequel planche le Gouvernement Macron-Philippe, tel le journal Le Parisien, qui a publié le 5 juin 2017 neuf projets d’ordonnances, antérieurs aux rencontres organisées par l’exécutif avec les partenaires sociaux.

Il y a fort à parier que la « fuite » dont il est fait état est bien davantage pour le Gouvernement un ballon d’essai, lui permettant d’apprécier les réactions suscitées par ce projet auprès des partenaires sociaux, ainsi que de l’opinion publique, et de démentir éventuellement les points les plus polémiques.

Cette méthode, pratiquée à de nombreuses reprises au cours des trois dernières décennies, qui aura pu être suggérée au Président de la République par son conseiller social, Pierre-André Imbert (ancien directeur de cabinet de Myriam El Khomri), ou l’actuel directeur de cabinet de la Ministre du travail, Antoine Foucher (ancien directeur général adjoint du Medef), permet à l’exécutif de mesurer l’impact des réformes proposées, et de présenter, si besoin, un projet remettant à plus tard les questions les plus clivantes, afin, in fine, de faire passer sa réforme, en plusieurs étapes si nécessaires.

Ce 6 juin 2017, après avoir pris le soin de démentir l’avant-projet qui avait "fuité" la veille, le Gouvernement a adressé aux partenaires sociaux les documents d’orientation relatifs à ses projets de réforme du droit du travail, présentés par le Premier ministre et la Ministre du travail lors d’une conférence de presse.

Celui-ci apparaît d’emblée, sans surprise, légèrement différent du précédent, et (un peu) moins explosif, bien que certaines questions n’en demeurent pas moins très clivantes (place de l’accord d’entreprise, barème d’indemnisation…)

Des extraits de documents de la Direction Générale du Travail, datés du 30 mai, ont d’ailleurs "fuité" dans la presse dès ce mardi 6 juin. Leur contenu, plus clivant que la version du 6 juin, pouvait, là aussi, sans doute permettre de renvoyer l’image d’un Gouvernement prenant en compte certaines des observations formulées par les organisations syndicales.

 Cette dernière "fuite" semble avoir cependant fortement déplu aux organisations syndicales, comme certaines l'ont fait savoir ce 7 juin, tant la succession de publications des différentes bases de travail du Gouvernement peut renvoyer l'idée d'un projet caché et inavoué, et d'un travail qui se réalise en réalité à l'ombre des partenaires sociaux. Sans compter les pistes de réflexion explosives qui y figurent...

 

  • Un champ plus large que celui évoqué jusqu’alors

 Les ordonnances projetées porteront sur trois thèmes principaux, selon le « programme de travail » du Gouvernement transmis aux partenaires sociaux : la « nouvelle articulation de l’accord d’entreprise et de l’accord de branche », la « simplification et le renforcement du dialogue économique et social et de ses acteurs » et « la sécurisation des relations de travail ».

Le champ des questions abordées, qui laisse une grande marge de manœuvre au Gouvernement, semble plus large que celui qui avait été évoqué lors de la campagne présidentielle, certaines questions, comme la possibilité de définir au niveau de l’entreprise les motifs de licenciement, n’ayant jamais été véritablement débattues durant la campagne.

Cette question est pourtant, à n’en pas douter, l’une des plus explosives de la réforme projetée, si elle y est maintenue.

La méthode choisie, consistant à imposer des réformes parfois jamais débattues ni discutées publiquement apparaît ainsi bien éloignée des exigences induites par une pratique moderne du dialogue social et du débat parlementaire.

 

2. Un dialogue social écourté, une concertation réduite à une simple consultation

 

  • Le spectacle d’une « concertation » préalable des partenaires sociaux en réalité obligatoire depuis 10 ans, que la méthode employée permettra de limiter au maximum

Les gouvernements qui ont souhaité ces dernières années mettre en place une (nouvelle) réforme du travail (c’est-à-dire quasiment tous), ont souvent eu tendance à présenter les concertations préalables organisées avec les partenaires sociaux comme un acte d’ouverture de leur part, et la preuve absolue d’une volonté de dialogue sans faille.

Le Gouvernement Macron-Philippe n’échappe en l’occurrence pas à la règle.

Or, si c’est peut-être vrai dans un certain nombre de cas, on oublie parfois de rappeler, et les exécutifs en place les premiers, que la concertation avec les partenaires sociaux n’est ni plus ni moins qu’une obligation légale.

La Loi dite « Larcher » de modernisation du dialogue social (déjà) du 31 janvier 2007 a en effet instauré une obligation de concertation préalable des partenaires sociaux sur les projets de réforme du droit du travail, codifiée à l’article L 1 du Code du travail dans les termes suivants :

« Tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l'emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l'objet d'une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d'employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l'ouverture éventuelle d'une telle négociation.

A cet effet, le Gouvernement leur communique un document d'orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options.

Lorsqu'elles font connaître leur intention d'engager une telle négociation, les organisations indiquent également au Gouvernement le délai qu'elles estiment nécessaire pour conduire la négociation.

Le présent article n'est pas applicable en cas d'urgence. Lorsque le Gouvernement décide de mettre en œuvre un projet de réforme en l'absence de procédure de concertation, il fait connaître cette décision aux organisations mentionnées au premier alinéa en la motivant dans un document qu'il transmet à ces organisations avant de prendre toute mesure nécessitée par l'urgence. »

Des dispositions relativement modernes. Encore faut-il en respecter dans la pratique la lettre et l’esprit.

 

  • Une concertation réduite à une simple consultation

En l’espèce, la méthode des ordonnances comme le calendrier choisis par l’exécutif laisse très peu de temps à la concertation avec les partenaires sociaux, malgré la communication que le Gouvernement semble vouloir déployer dans ce sens.

Le Gouvernement prévoit en effet de recevoir entre le 9 juin et le 21 juillet les huit organisations syndicales et patronales représentatives six fois, soit deux fois pour chaque organisation sur chacun des trois thèmes autour desquels tourneront les ordonnances annoncées (la « nouvelle articulation de l’accord d’entreprise et de l’accord de branche », la « simplification et le renforcement du dialogue économique et social et de ses acteurs » et « la sécurisation des relations de travail »).

Les 50 réunions annoncées par le Ministère du Travail renvoient ainsi à ces seuls rendez-vous.

Se contenter de discuter deux fois avec les partenaires sociaux de thèmes aussi larges, et aussi importants pour les millions de salariés de ce pays rend peu sérieux le terme de « concertation » employé à cor et à cris par le Gouvernement.

Cette concertation risque en effet de s’apparenter bien davantage finalement à une simple consultation des partenaires sociaux.

Une pratique moderne du dialogue social, outre le fait qu’elle aurait conduit à un vrai temps de concertation et d’échange avec et entre les partenaires sociaux, appelait pourtant à des discussions approfondies entre les pouvoirs publics et les partenaires sociaux, bien plus développée que deux simples rencontres, qui risquent de n’être limitées qu’à deux rendez-vous médiatiques.

Un temps plus important aurait en effet pu permettre aux partenaires sociaux de discuter et de négocier entre eux des sujets abordés.

Une concertation approfondie aurait ainsi pu voir le jour et nécessiter quelques semaines supplémentaires, permettant des débats techniques ô combien nécessaires, tant les mesures annoncées ou leurs conséquences peuvent être complexes, et nécessiter une analyse sérieuse évitant des constats futurs décevants.

On dit que le diable se situe souvent dans les détails. C’est notamment vrai en droit du travail.

La réduction à son strict minimum du temps de la concertation aura ainsi également, à n’en pas douter, pour conséquence de limiter la discussion sur le détail des réformes projetées, élaborées par les hauts fonctionnaires du Ministère du Travail, et donc sur des pans importants du droit du travail qui trouvera à s’appliquer demain.

Cette méthode pourrait entraîner une insécurité juridique certaine quant à la perception de l’esprit des réformes voulues par l’exécutif, et leur traduction pratique dans les entreprises, ainsi qu’un déport du débat dans les médias, comme c’est souvent le cas lorsque la concertation ne suffit pas à satisfaire l’écoute et le dialogue nécessaires dans les relations sociales.

Surtout, la voie des ordonnances et le calendrier choisis pourraient être également un moyen pour le Gouvernement de limiter au maximum cette étape de concertation préalable, et de ne pas laisser les organisations syndicales et patronales négocier entre elles sur les sujets abordés par les projets de réforme.

Curieux quand on affirme dans le même temps vouloir moderniser le dialogue social.

Passée cette « concertation » préalable, le Gouvernement ne prévoit ensuite que de consulter les partenaires sociaux au cours du mois d’août et au début du mois de septembre afin, simplement, de recueillir leur avis sur les projets d’ordonnances.

Un peu court lorsqu’on prétend s’inspirer des pays scandinaves ou de nos voisins allemands, chez lesquels les partenaires sociaux sont bien davantage associés, concertés et écoutés, à tous les niveaux d’ailleurs, sur les projets de réforme à mettre en œuvre.

 

  • La voie des ordonnances choisie : un dialogue parlementaire inexistant

L’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 définit le domaine qui relève, dans la Ve République, de la Loi. Aux termes de cet article, la Loi détermine notamment les principes fondamentaux « du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ».

C’est ainsi que la Loi détermine aujourd’hui notamment les motifs du recours aux emplois précaires, la durée (légale) du travail, la procédure ou encore les motifs de licenciement …

L’article 38 de la même Constitution dispose que « Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. »

En l’espèce, le Gouvernement Macron-Philippe a choisi de passer par la voie de l’ordonnance pour mener sa réforme du Code du travail.

Cette voie, qui ne nécessite que le vote d’une Loi d’habilitation au préalable (qui doit quand même préciser les sujets sur lesquels l’exécutif entend réformer et le calendrier projeté), ne permet pas un véritable débat parlementaire sur les réformes envisagées.

Concrètement, les parlementaires ne pourront, à titre d’exemple, pas proposer d’amendement permettant de modifier plus ou moins légèrement les textes adoptés en amont, et seront ainsi principalement cantonnés à un rôle d’approbation ou d’opposition au texte.

Une manière de s’exonérer purement et simplement de tout débat parlementaire, pas si moderne, donc, à l’heure où l’on demande aux politiques de sortir d'une pratique relativement manichéenne de la politique, et ne pas se cantonner à un rôle de godillot ou d’opposant, puisque la méthode ne leur laisse pas d’autre choix.

Ce d’autant plus à l’heure où le choix des thèmes, très larges, laisse une marge de manœuvre quasi-totale au Gouvernement, et où les futures dispositions supplétives permises par les projets projetés pourront aller en-deçà des droits des salariés, autrement dit leur être moins favorables.

C’est d’ailleurs peut-être leur but principal, au vu de cette précision d’ores et déjà effectuée par le Gouvernement, et de la méthode employée.

Rappelons que la Loi El Khomri, dont le processus d’élaboration avait également beaucoup fait couler d’encre, avait fait l’objet d’une discussion au Parlement, et vu un certain nombre de ses articles amendés lors du débat parlementaire, avant que Manuel Valls n’y mette fin en invoquant le fameux article 49-3.

Une fois la Loi d’habilitation votée, les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat et entrent en vigueur dès leur publication.

Ces ordonnances pourront donc s’appliquer avant même que le Parlement ne les ait ratifiées, ce qui devrait n’être qu’une formalité si l’on en croit les sondages accordant à Emmanuel Macron une majorité absolue à l’issue des élections législatives (si jamais ce devait ne pas être le cas, ces ordonnances auraient tout de même force réglementaire et s'appliqueraient à défaut de disposition légale contraire).

Etrange conception de la démocratie que celle qui consiste à déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, qui, demain, auront un impact parfois considérable pour des millions de salariés, sans pour autant permettre à la représentation nationale, nouvellement élue, de participer au débat, si ce n’est par un oui ou un non lors du vote de la Loi de ratification des ordonnances déjà rédigées, ne laissant aux futur(e)s député(e)s comme simple choix que la cour ou la fronde.

Ne doutons pas qu’avant même le fond, la forme et la méthode choisies sont déjà en elles-mêmes révélatrices d’une pratique du pouvoir, et feront au moins couler autant d’encre que le fond.

 

3. Un calendrier qui réduit le débat national à son strict minimum

 

  • Le calendrier choisi : serré 
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Le Gouvernement Macron-Philippe a précisé ce mardi 6 juin le calendrier fixé pour sa réforme.

Et le moins que l’on puisse dire est que celui-ci est serré. Ainsi, le Gouvernement a précisé que :

  • Le projet de loi d’habilitation serait présenté envoyé le 14 juin au Conseil d’Etat ;
  • Pour être présenté le 28 juin prochain en Conseil des ministres ;
  • Ce projet de loi serait ensuite débattu et adopté du 24 au 28 juillet au Parlement ;
  • Les ordonnances seraient publiées à la fin de l’été ;
  • Enfin, ultime étape de ce marathon éclair, le paquet d’ordonnances réformant le Code du travail serait adopté en Conseil des ministres le 20 septembre prochain.

Pas sûr que les organisations syndicales qui souhaitaient disposer d’un réel temps de concertation et de négociation soient réellement satisfaites.

 

  • La conséquence : un débat national réduit à son strict minimum, en plein été

La conséquence, et peut-être même l’objet de la méthode utilisée et du calendrier établi, est de réduire le débat national sur ces projets de réforme à son strict minimum.

En plein été, les motivations d’une telle méthode, que le candidat Macron avait évoquée dans sa campagne présidentielle, sont évidentes : tout comme Edouard Balladur avait par exemple souhaité le faire en 1993, derrière une volonté affichée d’aller vite, il y a aussi et peut-être surtout le souhait de réduire au minimum toute contestation des organisations syndicales et de l’opinion publique.

Cette volonté ne permettra malheureusement pas un véritable débat sur la pensée, l'esprit, la structuration et l'évolution du droit du travail en France, ce que la campagne présidentielle, marquée par les affaires ou des promesses souvent peu précises, n’avait pas non plus permis.

C’est là l’un des grands regrets que l’on peut exprimer face à la méthode employée par l’exécutif pour faire adopter ses projets de réforme, un débat national sur la question du travail et de l’emploi étant indispensable, afin de clarifier voire de faire évoluer les positions de chacun, et les hypothèses ouvertes.

Sur la méthode, une question reste ainsi posée : à quand une pratique moderne du dialogue social et du débat parlementaire pour faire adopter une réforme sociale dans ce pays ?

 

La modernité affichée par l’exécutif semble en effet se limiter pour l’instant à un dialogue social écourté, une concertation réduite à une simple consultation, un débat parlementaire inexistant, et un débat national le plus bref possible.

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