Ordonnances Travail: quel bilan,1 an après? Réflexions d'1 Avocat en droit du travail

Un an après leur publication, quel bilan est-il possible de tirer des Ordonnances Travail du 22 septembre 2017 ? Quels sont leurs effets visibles et pressentis sur notre droit du travail ?

Il y a un an, presque jour pour jour, étaient publiées les Ordonnances Travail.

Cinq textes qui devaient permettre, selon l’exécutif, de « simplifier » le droit du travail et de « sécuriser les relations juridiques entre employeurs et salariés ».

Douze mois plus tard, un premier bilan des effets de ces ordonnances peut être dressé, à partir des constats effectués sur le terrain et des chiffres dévoilés par le Ministère du Travail.

 

Une diminution importante du nombre de contentieux prud’homaux

 

          Toutes les études le démontrent : le nombre de saisines enregistrées par les conseils de prud’hommes chute depuis 10 ans, passant de 228 000 à environ 149 000 en 2016.

Ce constat est la conséquence directe des politiques mises en place depuis plus de dix ans, dont l’un des objectifs était de faire baisser le nombre de litiges prud’homaux (mise en place de la rupture conventionnelle en 2008, diminution des délais de prescription en 2013…).

Le nombre de saisines prud’homales a encore baissé à 127 000 en 2017 (soit une diminution de 15% entre 2016 et 2017), sous l’impact de la Loi Macron du 6 août 2015, dont le Décret d’application du 20 mai 2016 a instauré une procédure très stricte (obligation de saisine du Conseil de prud’hommes par une requête motivée assortie de pièces, passage d’une procédure orale à une procédure écrite en appel).

Cette complexification de la procédure rend l’accès au juge prud’homal plus difficile pour les justiciables, notamment pour les salariés, et contribue à décourager nombre d’entre eux d’engager un contentieux prud’homal.

          Cette baisse continue voire s’accentue en 2018, comme plusieurs articles de presse s’en sont déjà fait l’écho.

Nombre des dispositifs mis en place par les Ordonnances Travail du 22 septembre 2017 participent de cette réduction du contentieux : abaissement à 1 an du délai de contestation du licenciement, rupture conventionnelle collective, facilitation des licenciements des salariés refusant une modification de leur contrat de travail, et surtout, mise en place des barèmes encadrant les indemnités prud’homales.

Cette instauration des barèmes encadrant le montant des indemnités dues aux salariés en cas de licenciement injustifié est probablement la principale cause de réduction du nombre de saisines prud’homales en 2018, comme le reconnaît le Ministère du Travail lui-même, confirmant l’un des principaux impacts des Ordonnances observés à ce stade.

 

Les conséquences féroces des barèmes

 

          Si elle est sans doute la mesure phare des Ordonnances Macron, la mise en place du barème encadrant les indemnités dues au salarié en cas de licenciement injustifié est aussi sans doute la plus féroce.

D’abord en ce qu’elle fixe des plafonds évolutifs, limitant l’indemnité maximale due aux salariés en cas de licenciement injustifié.

Aussi et surtout en raison de l’abaissement du plancher qui existait en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, mesure sur laquelle le débat s’est moins focalisé, mais dont les effets ne s’en font pas moins ressentir lourdement.

En effet, en diminuant de 6 à 3 mois de salaire ce plancher, les Ordonnances Travail ont ainsi divisé par deux le montant des indemnités minimales qu’un salarié peut obtenir.

          Conséquence évidente de la mise en place des barèmes : la baisse du montant des indemnités demandées et obtenues par les salariés.

Cette baisse, radicale dans certains cas, rend l’action en justice bien moins intéressante pour de nombreux salariés, dissuadés d’engager un contentieux par la faiblesse des indemnités espérées.

 

          ♦ Les salariés comptabilisant une faible ancienneté au sein de l’entreprise, sont particulièrement impactés par cette diminution.

A titre d’exemple, ces salariés ne peuvent prétendre qu’à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

   - Égale, au mieux, à un mois de salaire pour les salariés comptabilisant moins d’un an d’ancienneté. Ces salariés pourraient ainsi gagner leur dossier sans réellement gagner d’argent pour autant, en raison, notamment, des frais d’avocat engagés ;

   - Comprise entre un et deux mois de salaires pour les salariés dont l’ancienneté est comprise entre un et deux ans, quand il était parfois possible d’obtenir 5 ou 6 mois de salaire dans certaines affaires auparavant.

De quoi dissuader ce type de salariés de toute saisine du Conseil de prud’hommes.

 

          ♦ Une dissuasion qui touche davantage certaines catégories socio-professionnelles.

Elle est ainsi particulièrement constatée chez les employés, notamment chez ceux dont les salaires sont les moins élevés, qui sont les plus impactés par la réforme.

C’est en revanche moins le cas chez les cadres.

 

          ♦ Le constat est particulièrement préoccupant pour les employés, dont l’ancienneté est inférieure à 2 ans, cumulant salaire et ancienneté peu élevés.

          Ceux-ci sont ainsi les plus gravement impactés par la baisse du plancher et la mise en place du plafond encadrant les indemnités que les salariés peuvent espérer obtenir en cas de licenciement injustifié.

Nombre de ces salariés ont en effet renoncé à saisir la justice cette dernière année, en raison de la faiblesse des gains espérés.

          Le constat est tel qu’il est permis de se demander si les Ordonnances n’ont pas fait entrer cette catégorie de salariés, aux salaires et à l’ancienneté peu élevés, dans une zone grise, les plaçant dans une forme d’incapacité, dans les faits, de contester la seule rupture de leur contrat de travail, presque à l’image des travailleurs indépendants, quand ils disposent pourtant, juridiquement, de la protection face au licenciement liée à leur statut de salariés.

L’impact des Ordonnances sur cette catégorie de salariés conduit à une prise de conscience de la complexité accrue d’une contestation d’un éventuel licenciement, en raison de la faiblesse des sommes auxquelles l’employeur risque d’être condamné en cas de licenciement injustifié.

Dans ces conditions, il y a fort à parier que cette catégorie de salariés, intégrant les conséquences des Ordonnances renoncera à faire valoir ses droits en justice, et/ou acceptera de conclure avec l’employeur, quand ce dernier le proposera pour éviter un contentieux, une transaction dont le montant risque d’être relativement faible.

          Le risque est également de voir cette catégorie de salariés, au salaire et à l’ancienneté peu élevés, consciente du faible espoir de voir une éventuelle rupture de son contrat de travail être indemnisée, et face au chantage implicite à l’emploi pesant sur elle, accepter de supporter des conditions de travail de plus en plus difficiles pour conserver son emploi.

Une telle situation porte d’ailleurs en elle les germes d’une augmentation, à terme, de la souffrance au travail, et donc des arrêts maladie, que le Gouvernement dit pourtant vouloir combattre dans le même temps.

          Enfin, l’affaiblissement de cette protection, organisé par le législateur, est en l’espèce si important qu’il pourrait conduire les entreprises à préférer à terme embaucher durant 1 an et demi ou deux ans une main d’œuvre très souple, compte tenu de la pression qui pèse sur elle, et organiser une forme de turn-over de son personnel.

S’il est encore trop tôt pour graver dans le marbre de tels constats, les hypothèses évoquées n’en sont pas moins inquiétantes.

 

          ♦ Les barèmes instaurés par les Ordonnances Travail posent également toujours, un an après, la question de l’absence potentielle de réparation intégrale du préjudice du salarié dont le licenciement est injustifié.

Notamment les planchers, sur lesquels il appartiendra aux organismes et aux juridictions internationaux saisis de la question de se prononcer.

 

La facilitation du licenciement économique, couplée à la consécration de son contournement

 

          Les Ordonnances Travail ont notamment créé la rupture conventionnelle collective, dispositif qui permet aux entreprises, même en bonne santé économique, de réduire leurs effectifs en concluant des ruptures d’un commun accord avec les salariés concernés, à condition de signer un accord majoritaire avec les syndicats.

Depuis un an, d’après les décomptes du Ministère du Travail, 66 entreprise ont lancé une négociation de ce type, parmi lesquelles la Société Générale, qui prévoit le départ de plus 2 000 salariés, le groupe PSA, qui a conclu un accord prévoyant le départ de 1 300 salariés, ou encore IBM, qui prévoit le départ d’une centaine de salariés.

Dans le même temps, les plans de sauvegarde de l’emploi (PSE), ou plans sociaux, ont vu leur nombre sensiblement diminuer de près de 25% entre janvier et juillet 2018 (280 contre 370 sur la même période en 2017), selon le Ministère du Travail.

S’il est encore un peu tôt pour formuler un constat définitif en la matière, il semble ainsi que la rupture conventionnelle collective soit devenue un outil de choix pour les entreprises souhaitant réduire leurs effectifs, tout en évitant la mise en place d’une procédure de licenciement collectif pour motif économique (et donc d’un PSE, plus protecteur pour les salariés), ainsi que les risques de contentieux.

          Dans le même temps, les Ordonnances ont grandement facilité les licenciements économiques, par la réduction au niveau national du périmètre d’appréciation du motif économique, rendant leur contestation plus difficile.

Une multinationale bien portante sur le plan international pourrait ainsi parfaitement licencier ses salariés français au motif de difficultés économiques qu’elle ne rencontrerait qu’en France. Voire organiser ces difficultés pour délocaliser ses entreprises à l’étranger…

 

Vers un passage d’un pouvoir de décision total des entreprises à un pouvoir absolu des employeurs ?

 

          Les Ordonnances Travail avaient notamment pour objectif affiché de faire en sorte que les entreprises décident de tout ou presque, que ce soit en termes de temps de travail, de primes ou d’organisation du travail, sous réserve qu’un accord négocié soit trouvé avec les salariés.

En inversant la hiérarchie des normes (déjà gravement mise à mal par les lois Fillon en 2004 et El Khomri en 2016) pour faire prévaloir l’accord d’entreprise sur les accords de branche ou en autorisant l’employeur à initier un référendum d’entreprise, les Ordonnances devaient ainsi permettre le passage vers un pouvoir de décision total des entreprises.

Dans la pratique, le risque, à terme, au vu des constats effectués, est de glisser peu à peu d’un pouvoir total de décision des entreprises vers un pouvoir absolu des employeurs.

Sur le plan des rapports individuels de travail, tout d’abord, le chef d’entreprise est de plus en plus le seul maître à bord, comme l’illustre à titre d’exemple l’élargissement par les Ordonnances de la possibilité d’imposer au salarié une modification de son contrat de travail, sous peine de licenciement.

C’est aussi le cas sur le plan des rapports collectifs de travail.

En effet, dans un monde du travail de plus en plus irrigué, dans une société de chômage de masse, par une forme de chantage à l’emploi, le risque est grand de voir le chef d’entreprise brandir cette épée de Damoclès pour imposer sa volonté aux salariés ou à leurs représentants, que ce soit par le biais d’un accord négocié ou d’un référendum d’entreprise.

Les salariés ou leurs représentants se retrouvent ainsi, dans nombre de cas, face à un dilemme clair : accepter des mesures qu’ils ne souhaitent pas (qui touchent le plus souvent aux salaires et au temps de travail), ou risquer une fermeture de l’entreprise ou une réduction des effectifs.

 

Un grand absent : la cogestion à la française

 

          Le risque de glissement d’un pouvoir total de décision des entreprises vers un pouvoir absolu des dirigeants précédemment évoqué est d’autant plus grand qu’un grand absent demeure, un an après les Ordonnances : la cogestion à la française.

En effet, alors que le candidat Macron vantait durant sa campagne un modèle social alliant flexi-sécurité et cogestion, sur le modèle (parfois d’ailleurs fantasmé) des pays nordiques, le Président Macron semble n’avoir, dans les Ordonnances, retenu que la flexi-sécurité.

La seule disposition allant dans le sens d’un partage plus grand de la gestion économique et sociale de l’entreprise entre employeurs et salariés réside dans la possibilité de créer, par accord d’entreprise, un Conseil d’entreprise (CE), fusionnant le nouveau Comité Social et Economique (CSE) et les Délégués syndicaux, et cumulant ainsi les fonctions de représentation et de négociation.

Toutefois, un an après la publication des Ordonnances, seules deux entreprises se sont dotées d’un Conseil économique.

Il faudra donc attendre pour voir l’avènement en France d’un véritable modèle de cogestion ou de codétermination, à l’image de l’Allemagne ou des pays nordiques.

 

Un droit du travail toujours aussi complexe

 

          Les exécutifs successifs ont tous motivé leurs réformes du droit du travail par la nécessité de simplifier ce dernier, et de le rendre plus lisible pour les salariés, comme pour les employeurs.

Toutefois, le droit du travail demeure toujours aussi complexe, y compris après les Ordonnances Travail.

On peut même considérer que les réformes incessantes effectuées depuis quinze ans n’ont fait qu’ajouter de la complexité (voire même de l’insécurité) à la complexité, rendant ce droit de plus en plus difficile à appréhender pour chacun.

          Enfin, le Code du travail 2018 est aussi épais que ceux des années précédentes, alors que les membres de la majorité actuelle justifiaient les Ordonnances par la nécessité de le réduire.

 

Des sujets insuffisamment explorés, voire oubliés

 

          Malgré l’importance des modifications effectuées dans le Code du travail par les Ordonnances, plusieurs sujets demeurent insuffisamment explorés, voire simplement oubliés.

⇒ La question de la situation des travailleurs des plateformes numériques telles qu’Uber, Deliveroo ou Foodora demeure ainsi un vaste no man’s land.

⇒ De même, les conditions de travail des salariés demeurent insuffisamment traitées dans notre droit du travail actuel.

La question de la souffrance au travail fait ainsi l’objet d’un traitement marginal, quand elle constitue pourtant l’un des maux du monde du travail moderne, et alors que différents leviers permettraient de l’aborder :

   - instauration d’une véritable réflexion sur les causes de la souffrance au travail, et notamment d’un travail sur le management (à l’origine de nombreux litiges et de nombreuses situations de mal-être au travail qui pourraient être évités),

   - reconnaissance du burn-out comme maladie professionnelle

Enfin, il est grand temps de faire entrer notre droit du travail dans une forme de cogestion, par le biais d’une participation accrue des salariés aux organes de direction, et d’un plus grand partage du pouvoir de gestion entre le chef d’entreprise et les représentants des salariés, à l’image de l’Allemagne ou de certains pays nordiques.

 

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