Le droit ne parvient pas à enrayer l'érosion du vivant

« Pollution écologique ». Voilà comment Yves Threard, du Figaro, qualifiait le 21 juin dernier le projet de réforme constitutionnelle voulu par Nicolas Hulot. La charge est violente.

Elle était attendue et avait même débuté lors de l’examen du projet de réforme constitutionnelle à l’Assemblée nationale par le dépôt d’un amendement « Les Républicains » visant à remplacer le principe de précaution – unanimement reconnu par les textes internationaux et le droit de l’Union européenne – par un « principe d’innovation responsable » à la portée juridique floue. Comme en 2014 ou en 2015, la droite se mobilise pour supprimer de la Charte constitutionnelle de l’environnement un principe de précaution honni et pourtant tellement peu efficace.

Incapable de s’imposer face aux pressions de l’agro business ou des divers lobbys industriels, le principe de précaution n’a pas permis d’empêcher la contamination de l’ensemble du vivant par les pesticides et ne fera probablement pas obstacle au déversement de dizaines de milliers de tonnes de cyanure en pleine forêt amazonienne si le projet de méga mine d’or en Guyane, soutenu par Emmanuel Macron, se concrétisait.

 Pourtant, le maintien du principe de précaution est nécessaire, tout autant que les autres principes figurant dans la Charte de l’environnement. La Charte doit demeurer un texte immuable qui consacre des principes « particulièrement nécessaires à notre temps », pour reprendre l’expression du Préambule de la Constitution de 1946. Au même titre que celui-ci, qui affirmait les droits sociaux dans une France à reconstruire, ou que la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 consacrait les droits politiques de la France révolutionnaire, la Charte contient les principes environnementaux d’une France polluée à l’aube du millénaire. N’en déplaise aux Républicains, la Charte ne bougera pas et le principe de précaution non plus.

 La modification de l’article 1er de la Constitution qui définit ce qu’est la République, est la seule option envisageable tant celle de l’article 34 serait inutile voir contre-productive : l’absence de toute référence au climat au sein de l’article 34 qui détermine le domaine de la loi n’a pas empêché le législateur de s’emparer de cette question plusieurs dizaines de fois.

L’amendement adopté par la commission des lois de l’Assemblée nationale complétant l’article 1er, qualifié par certains d’avancée majeure, n’est pourtant pas satisfaisant. Il prévoit que « La République agit pour la protection de l’environnement et de la diversité biologique et la lutte contre le changement climatique ».

 La proposition de Nicolas Hulot apparait donc comme étant plus pertinente, eu égard aux effets juridiques attendus : « La République assure un niveau de protection de l'environnement élevé et en constante progression, notamment pour la protection de la biodiversité et l'action contre le changement climatique ».

Cette rédaction pourrait être améliorée en remplaçant le verbe « assurer » par « garantir », plus engageant, et en supprimant l’adverbe « notamment » qui n’a pas sa place dans la Constitution. Elle devrait cependant permettre, par « la constante progression », d’éviter toute régression majeure. Le Conseil d’Etat a récemment confirmé dans un arrêt du 8 décembre 2017 la portée du principe de non régression, actuellement de nature législative et opposable au seul pouvoir réglementaire. Intégré à la Constitution, il s’imposerait cette fois-ci au législateur. S’il figurait dans le droit américain, ce principe de non régression aurait par exemple permis de conserver le « clean power plan » du Président Obama ainsi que les parcs et réserves naturelles que le président Trump a progressivement ouvert à l’exploitation pétrolière. Gardons à l’esprit que notre pays n’est pas à l’abri de l’élection d’un président populiste pour qui la protection de l’environnement ne serait qu’une source de contraintes à abattre. Un tel verrou, ou « effet cliquet », est donc loin d’être inutile. 

En revanche, si le terme de « constante progression » ne figurait pas dans le texte adopté, celui-ci perdrait de sa substance et s’apparenterait à une simple opération de communication politique. Le Traité de Lisbonne prévoit déjà que « la politique de l'Union dans le domaine de l'environnement vise un niveau de protection élevé ». Par ailleurs, le conseil constitutionnel a confirmé en 2014 que la politique en faveur du climat relève de la protection de l’environnement. Quant à l’ajout du terme « biodiversité » aux côtés du « changement climatique », il permet de poser les deux enjeux sur un même pied d’égalité, ce qui relève de l’évidence tant ils sont liés et leurs politiques publiques sont interdépendantes l’une de l’autre. Au-delà de cette précision, il n’apportera rien de plus.

Ce débat ne doit cependant pas masquer l’essentiel : l’affirmation progressive de principes forts dans la Charte de l’environnement adossée à la Constitution, n’a pas permis d’enrayer l’effondrement du vivant ni l’emballement du climat. Le niveau des atteintes à l’environnement qui échappent au champ du droit de la responsabilité, et qui ne sont ainsi pas réparées, n’a jamais été aussi élevé. Malgré l’affirmation du principe « pollueur payeur », consacré dans la loi en 1995 puis dans la Charte de l’environnement en 2004, les conséquences de la pollution de l’air par les particules fines, celle de la contamination des sols par les pesticides, ou de l’atmosphère par les gaz à effets de serre, continuent d’être supportées par l’ensemble de la société. De nombreux secteurs économiques ne sont ainsi viables que parce qu’ils font peser sur le contribuable la charge du coût des externalités environnementales qu’ils génèrent.

Ce n’est qu’en faisant évoluer notre droit pour conférer une portée réelle aux principes déjà consacrés que nous garantirons un niveau « élevé » de protection de l’environnement. Les régimes de responsabilité administrative, civile et pénale devraient être adaptés aux spécificités des atteintes à l’environnement, souvent diffuses et aux causalités multiples, de manière à mieux réprimer et pleinement réparer les dommages qui en découlent. Les victimes, qu’elles soient humaines ou non, restent mal accueillies par la Justice. La nature et les animaux n’ont aucun droit, tandis que les victimes « humaines » des pollutions, du chlordécone aux Antilles ou du diesel à Paris, restent dépourvues de toute indemnisation. Quant aux effets des changements climatiques, le juge peine à les appréhender sous le prisme du droit de la responsabilité. L’institution judiciaire doit se former, et si besoin se spécialiser, afin de mieux appréhender les responsables de « l’écocide » en cours. Il en va de la survie des écosystèmes et de la santé des êtres vivants qui en dépendent.

 La réforme constitutionnelle en cours reste nécessaire et bienvenue, sous réserve que Nicolas Hulot ne cède en rien sur le principe de non régression. Elle ne sera évidemment pas suffisante et ses effets resteront limités si le gouvernement et le Parlement ne s’emparent pas également, dans les prochains mois, du thème de la justice environnementale et climatique.

 Sébastien Mabile, avocat associé, Seattle Avocats 

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