Deux populismes symétriques et spéculaires - par Aldo Giannuli (2013)

Aldo Giannuli, historien et essayiste italien, a publié en 2013 sur son blog, deux articles où il donne son interprétation des derniers démêlés de Silvio Berlusconi avec la justice italienne, dans le cadre de l'évolution plus générale de la manière de concevoir la justice qui avait commencé en Italie à la fin des années 80, et qui accompagne la transition néo-libérale des démocraties occidentales.

Aldo Giannuli est un historien et essayiste italien. En août 2013, il a publié sur son blog deux articles sur Berlusconi qui vient d'être condamné par voie définitive pour la première fois. Au-delà de la position de l'auteur que je ne partage pas forcément dans sa totalité, l'intérêt de ces deux articles est, me semble-t-il, de présenter de manière synthétique et par un récit relativement abordable, la condamnation de Silvio Berlusconi dans le contexte de l'évolution de l'action judiciaire et de la place du pouvoir de la magistrature, non seulement en Italie vis-à-vis de sa classe politique, mais plus généralement dans le rapport entre pouvoir politique, pouvoir judiciaire et pouvoir médiatique tels qu'ils se présentent aujourd'hui dans plusieurs pays occidentaux.

Le premier article part des accusations récurrentes de "communisme" adressées par le Cavaliere et son parti, contre la magistrature, pour montrer que, au-delà de leur incongruité apparente, elles comportent ironiquement une "toute petite part de vérité", tandis que le deuxième raconte comment derrière le rideau de fumée de l'étrange guéguerre du Parti de la liberté avec le Parti des démocrates italiens, qui a duré vingt ans, se préparaient les conditions pour une forme de pouvoir autrement plus complexe et même antithétique de la politique telle que nous l'avons connue jusqu'à ce jour : pour Aldo Giannuli, si Berlusconi a été bel et bien le premier populiste européen de l'après-guerre, son symétrique contraire, le populisme qu'il appelle judiciaire, consisterait dans l'illusion néfaste, entretenue par les médias, que la justice pourrait exercer aussi une fonction politique, par "l'élimination de l'adversaire politique incorrect". 

Les liens hypertexte ont été ajoutés dans la version française pour en rendre plus facile la compréhension. 

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Les toges rouges sont-elles les vrais ennemis de Berlusconi ?

Comme nous nous y attendions tous, Berlusconi et les siens ont attribué la confirmation de sa condamnation à la clique habituelle de juges subversifs qui le haïssent. L'argument est éculé et facile à démonter : les magistrats de la Cassation n'étaient pas du tout de gauche et au contraire, il y en avait quelques uns non lointains de son milieu. Bref, c'est la faute à pas de chance : il y a un tout petit groupe de magistrats subversifs, mais c'est lui qui les rencontre tous ! En premier et en deuxième degré, en Cassation, soit pour le procès Mills soit pour celui de Mediaset ou de Ruby… Mais est-ce possible qu'il ne tombe jamais sur un magistrat normal ? Ferrara parle d'attentat aux libertés politiques (toujours à cause d'une magistrature idéologisée), Brunetta martèle "J'ai peur… J'ai peur !" : il ressemble à un perroquet, M.me Santanchè lance le mot d'ordre : "Nous sommes tous des repris de justice !". Pas encore madame, un peu de patience…

Le noeud du problème est que la gens berlusconia réduit tout à un complot entre De Benedetti * le Parti Démocratique et les 'robes rouges' [la magistrature, ndt]. Vous imaginez Bersani et Epifani qui vont à la Cour de Cassation ? Tout au plus, ils parlent avec quelques huissiers…

Les dynamiques sont beaucoup plus vastes et complexes et elles ne sont pas seulement italiennes. Hélas, je ne crois pas qu'il y ait dans toute l'Italie beaucoup de magistrats qui auront pleuré à la nouvelle de la condamnation définitive et je pense que ceux qui se sont mis à danser ont été beaucoup plus nombreux. Il est raisonnable de penser que la majorité des magistrats n'aime pas du tout le Cavaliere mais, d'un autre côté, le contraire serait étrange, étant donné la marée d'insultes que Silvio leur balance et ses propositions de "réforme" de la justice. Et il est tout autant raisonnable de penser que la majorité d'eux votent le Pd ; mais non pas parce qu'ils sont idéologiquement de gauche (en admettant que le Pd le soit), mais en réaction à ses assauts.

Berlusconi se plaint d'avoir eu 41 procès depuis qu'il est entré en politique, ce qui serait l'indice certain de la persécution dont il a été la victime. Peut-être, mais il se pourrait aussi que ce soit le signe de la fréquence avec laquelle il commet des délits… Lui, il se défend en disant qu'il a été absous dans tous les procès (qu'il ne cite cependant jamais et dont pour la moitié environ on n'a pas de nouvelles) sauf les derniers, où les méchants juges l'ont emporté. Dommage que, sur les 18 procès les plus importants (ceux que l'on connaît) :

- 6 s'étaient conclus par la prescription à cause des lois prévues pour abréger les délais procéduraux (affaire All Iberian, affaire Lentini, affaire Fininvest 1988-92, affaire "Consolidato Fininvest", affaire Lodo Mondadori, affaire Mills) ;

- 2 s'étaient conclus par un acquittement parce que le délit dont il avait été accusé (faux en écritures comptables) avait été opportunément dépénalisé (affaire All Iberian 2, Sme 2) ;

- 2 s'étaient s'étaient terminés par le fait que les délits avaient été amnistiés entre-temps  (terrains de Macherio et appartenance à la P2) ;

- 2 sont en attente en appel et il y a condamnation en premier degré de jugement (affaire Ruby et "Nastri Unipol") ;

- 1 est en cours d'instruction (achat-vente de sénateurs).

Ce n'est pas précisément un curriculum à la "béate Imelda", comme dirait Bergoglio.

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Nous lui accordons volontiers qu'une bonne partie des accusations de faux, fraude et évasion fiscale, pots-de-vin etc.  pourrait être aisément reprochée à tous les grands groupes financiers de notre pays et pour lesquels la magistrature se montre beaucoup plus paresseuse. Cependant, ceci ne dépend pas du fait que les grands groupes financiers seraient devenus soudainement de gauche (ne manquerait plus que ça!), mais du fait que, tandis que les relations entre le pouvoir financier et la magistrature sont décidément au beau fixe, lui, il entretient des très mauvais rapports avec les uns et les autres. 

Je m'explique : le capitalisme traditionnel (celui de l'alliance entre Cuccia et Agnelli, pour s'entendre) n'a jamais digéré l'arrivée du Cavaliere sur la scène. Par tradition, l'accès au 'salon mondain' du capitalisme italien, Mediobanca, était réservé aux groupes financiers consolidés à l'exclusion de ceux de première génération, mais surtout, on y accédait sur invitation et avec le consentement des "membres anciens".

Au contraire, Berlusconi a pratiquement imposé sa présence avec la puissance de frappe financière qui lui venait d'affaires dont on avait beaucoup bavardé. Le Cavaliere a fait aussi une autre chose absolument indigeste : entrer en politique. Parmi les normes de notre constitution non écrite - celle qui est écrite c'est autre chose - il y a celle selon laquelle un grand financier n'entre pas directement en politique, et les premiers à l'exiger sont précisément tous les autres financiers. Non pas spécialement à cause d'une quelconque sensibilité démocratique (ben voyons !) mais parce qu'un poste gouvernemental et pire encore, de Président du conseil, confère au gagnant un rapport de forces excessif, qui aboutit à lui permettre d'accaparer toutes les meilleures affaires. Et de fait, le groupe Mediaset, lors de l'entrée du Cavaliere en politique, avait un trou égal à 1000 milliards (et fut sauvé par l'intervention providentielle du banquier le plus contigu à la politique, Cesare Geronzi), et aujourd'hui après 20 ans de "descente dans l'arène" et presque 10 en tant que Président du conseil, Berlusconi a fait de son groupe le deuxième ou troisième pôle financier du pays. Une réalité tout simplement intolérable pour les vieux et aristocratiques membres du club, qui commencent à penser à l'après-Berlusconi. Bien entendu, non pas tellement à l'après-Cavaliere en politique, dont il leur importe relativement peu, mais de celui de la maison Mediaset, un empire trop vaste, qui ne peut rester tel qu'il est mais doit être 'démembré'. Et ceci, aussi parce que personne ne peut imaginer qui peut sortir de derrière les épaules des deux pathétiques héritiers Marina et Piersilvio (Poutine ? Tamin bin Hamad Al Thani ? Messina Denaro ? à vous de choisir). Et là, même les sentences civiles jouent leur rôle.

D'un autre côté les grands groupes financiers jouissent de relations avec l'appareil judiciaire qui n'ont jamais été aussi bonnes pour une série de raisons dont nous nous occuperons dans un article successif. 

À ceci faut-il ajouter que notre homme donne à ses adversaires beaucoup de matière pour être croqué. Laissons tomber le cas de la condamnation récente, parlons de l'affaire Ruby : est-ce que vous imaginez quelqu'un qui avait déjà beaucoup d'ennuis sur le plan judicaire et qui, non seulement invite dans ses "dîners galants" une mineure mais de plus, lorsque celle-ci est pincée par la police pour ses propres histoires, se met à téléphoner personnellement au commissariat ? Ou alors que l'on découvre qu'une prostituée a son numéro de téléphone portable et qu'il l'appelle au milieu d'une réunion internationale ? Soit sur le plan pénal soit sur celui politique il y a bien assez pour le massacrer.

Donc, pensez-vous que tout ceci pourrait être réduit à un complot des 'robes rouges' ... Je dirais que le Cavaliere a des ennemis beaucoup plus puissants et féroces. Mais que l'un d'eux est précisément lui-même avec ses incroyables sottises.

photomontage de B. en roi Soleil © Microméga photomontage de B. en roi Soleil © Microméga

La métamorphose de la magistrature et le traquenard des toges rouges

Que la gens berlusconia renvoie aux 'toges rouges' l'origine des soucis du Cavaliere, c'est chose connue. Le raisonnement est le suivant : dans les années soixante  un courant de contestataires (Magistratura Democratica, Md) pris le pouvoir parmi les magistrats et devint en peu de temps, la main invisible du PCI dans le pouvoir judiciaire. Lentement, ce courant et ses amis des courants frontaliers conquirent les Parquets de la République et - complice le nouveau code de procédure pénale - ils lancèrent une attaque qui aboutit à la destruction de la DC, du PSI, du PRI et du PLI (les cinq partis qui assurèrent démocratie et bien-être, dixit Berlusconi récemment). Ce même courant s'attaqua ensuite au Cavaliere lorsque celui-ci, par sa "descente dans l'arène", empêcha la victoire du PdS (Parti démocratique de gauche) qui n'était rien d'autre que l'ancien PCI déguisé.

Aujourd'hui, ce courant a gagné sa bataille en conduisant le Cavaliere vers sa première condamnation définitive. Peu importe que seulement une partie des enquêteurs et des juges appartiennent effectivement à Md : les autres étaient ou bien des crypto-agents de Md ou bien ils ont été couillonnés. 

Au-delà des avis pour la plupart gratuits, dans ce raisonnement quelques grammes (j'ai bien dit gramme) de vérité subsistent effectivement. Mais il s'agit d'une petite, négligeable portion d'un phénomène beaucoup plus vaste et complexe qui mérite un examen plus attentif. Laissons de côté le cas Berlusconi (sur lequel on a déjà trop dit dans les articles précédents) et observons le phénomène un peu plus en général, partant des enquêtes pour corruption des années 90.

Premièrement, cette vague d'enquêtes n'a pas eu lieu seulement en Italie - où elle a eu sûrement la phase la plus massive - mais aussi dans plusieurs autres pays européens (en France, en Espagne, en Allemagne et, avec des caractéristiques différentes, en Belgique). Dans tous ces cas on a assisté au jeu de premier plan des Procureurs qui défiaient ouvertement le pouvoir politique, un phénomène inédit, du moins dans la période de la guerre froide, durant laquelle la magistrature a agi en syntonie constante avec le pouvoir politique.

Ceci était en partie le produit de l'augmentation sans précédents de la corruption politique qui assumait des caractères systémiques, touchant des hautes charges et produisant une dé-légitimation diffuse du système. Et cet effet était ultérieurement accentué par la fin de la guerre froide qui privait la classe politique de beaucoup de justifications des abus.

Mais il fut surtout la conséquence de la métamorphose du pouvoir judiciaire de la magistrature induit par la mondialisation. Comme l'ont signalé des chercheurs juristes (Taubner, Cassese, Galgano), la globalisation a produit la multiplication des sources du droit extra legem (où par le terme de loi, nous entendons un texte qui découle d'une autorité publique, parlementaire ou gouvernementale) : les traités ou les contrats internationaux, la jurisprudence des cours internationales; les décisions arbitrales, les indications des organismes internationaux de droit privé, etc. À tel point que certains (comme justement Taubner et Galgano) ont avancé le terme de nouvelle lex mercatoria conventionnelle, découlant d'un pacte et non établie par la loi, d'ordre privé et exprimée directement par le marché sans médiation de l'autorité politique.

Dans ce contexte, la jurisprudence aussi bien nationale qu'internationale, assume un poids majeur que la loi et, par conséquent, confère au juge une fonction première dans la production du droit qui devance celle des Parlements et des Gouvernements. Et c'est déjà ici la raison du nouveau rôle de premier plan des magistrats, accentué, dans le cas européen, par leur sélection exclusivement par concours et non par élection, comme c'est le cas aux USA. La corporation des magistrats vient donc se placer comme productrice de droit en tant que dépositaire d'un savoir expert, donc comme articulation technocratique du savoir, soustraite à la formation démocratique qui elle, par contre, caractérise le Parlement.

Deuxièmement, le projet de mondialisation néo-libérale implique une alliance directe entre le pouvoir financier et les appareils techniques de l'état (armée, police, magistrature, services secrets), reléguant le pouvoir politique à une fonction simplement servile : pour exprimer ce nouveau "bloc historique" j'ai employé dans mon ouvrage, 2012 la Grande Crisi, l'expression d' "alliance entre l'épée et la monnaie" (où l'épée n'est pas seulement celle des forces armées mais aussi celle des forces de police et de la magistrature qui s'en sert). Et, en effet, les opérations de maintien de la paix sont régulièrement présentées comme des "opérations de police internationale" qui fondent leur légitimation dans les décisions de l'Onu et qui augmentent cette légitimation par les décisions de la Cour internationale pour les crimes de guerre (comme celle qui a jugé Milosevic) ou bien dans des dispositifs analogues à l'échelle nationale (comme le Tribunal spécial irakien de Baghdad qui a jugé Saddam Hussein).

Les forces armées sont donc appelées a ce rôle de police (donc, non pas de guerre régulière) parce que l'empire (celui qu'on imagine tel, comme gouvernance globale) ne connaît pas d'ennemi, mais seulement des rebelles à dompter et elle s'attribue la tâche de "parcere subjectis et debellare superbos" (épargner les faibles, abattre les arrogants).

En parallèle, s'ensuit l'action de la magistrature contre les "ennemis intérieurs" de l'ordre public : qu'il s'agisse des affrontements dans la banlieue parisienne, de ceux du mouvement No Tav, de ceux de Londres en juillet 2011 ou d'Athènes, depuis dix ans la magistrature est en train d'employer une main de fer contre la conflictualité sociale, par des infractions gravissimes (comme "dévastation et saccage" y compris lors des très modestes incidents milanais du 11 mars 2006) et infligeant des peines tout simplement disproportionnées.

Ce qui est déterminant dans cette fonction désormais politique de la magistrature, c'est le fait d'être appelée à combattre des phénomènes criminels comme la mafia ou le terrorisme : "la magistrature contre le terrorisme" ou "contre la Mafia". Tout en oubliant, qu'à la magistrature revient la tâche de juger des individus accusés d'une infraction ou d'une autre - bien que appartenant à une organisation subversive ou de la grande criminalité - mais nullement de combattre les phénomènes criminels en tant que tels, charge qui revient plutôt au pouvoir politique à travers la législation et l'action policière. Et dans la jurisprudence (même dans ce cas, non seulement italienne), le reflet de cette torsion de l'action judiciaire est fondée sur la dilatation du crime d'association, débouchant sur une inversion substantielle de la charge de la preuve selon laquelle, par exemple, un membre des Brigades Rouges répond de chacune des infractions de sa colonne d'appartenance (bien entendu pour la période de liberté et d'engagement dans l'organisation) à moins qu'il ne parvienne à fournir la preuve du contraire. Et c'est celui-ci le présupposé sur lequel a été fondé le principe logique du "il ne pouvait pas ne pas savoir" [allusion aux termes du jugement définitif de l'inculpation de Berlusconi dans le dernier procès, qui ont soulevé une polémique dans les journaux… autour du juge, n.d.t.] , qui devient une sorte de présomption de culpabilité sur la base de la situation à l'intérieur d'une organisation.

Ce discours est passé, tel quel, de la lutte au terrorisme et à la criminalité organisée, à la lutte contre la corruption et le juge a été induit à participer à la refondation du système politique ou alors dans des contextes différents, à l'élimination de certains sujets, comme cela est arrivé à Bernard Tapie, ou bien aux ex présidents Collor de Mello ou Fujimori (qui, à vrai dire, le méritait ad abbundantiam). L'emploi sélectif de l'action pénale a été déterminante dans cette fonction, même dans ces pays (comme le nôtre) qui prévoient l'obligation d'instruire la procédure pénale, qui reste néanmoins une pure instance du devoir être, plutôt qu'une réalité concrète (comme le démontre le fait que plus de la moitié des infractions est archivée, pour dépassement des délais, sans qu'il y ait eu aucun acte d'instruction).

Dans ce contexte, la magistrature assume aussi le rôle arbitral entre différents potentats financiers ou une fonction d'orientation politique, suggérant les normes qu'il serait opportun d'adopter et parfois en synergie avec les mêmes potentats (et les cas Enron, Madoff ou Lehman Brothers aux USA, ou bien Antonveneta-Banca d'Italia, Parmalat, etc. en Italie, fournissent une abondante matière à étudier à ce sujet).

Ce qui favorisa cette métamorphose du juge fut aussi l'hybridation du modèle classique fondé sur la codification, depuis les années 80 nettement prédominant en Europe continentale, avec celui du Common law qui, comme on sait, est caractérisé par ses forts liens avec le droit privé et la jurisprudence.

Dans ce cadre, faut-il insérer aussi la réforme du procès pénal italien promulguée en 1989 et qui adoptait les modalités de la procédure accusatoire "à l'américaine", tout en conservant l'appartenance du Ministère public au même rôle que la magistrature qui juge et l'obligation formelle de la procédure pénale. Ce mélange particulier a produit des dynamiques imprévues et qui ne coïncident pas avec celles de l'expérience américaine.

Parmi les dynamiques imprévues, il y a celle du court-circuit médiatico-judiciaire. Le rituel de la mise en accusation a naturellement induit à la spectacularisation du procès (et de fait, on parla de "procès à la Perry Mason" d'après le titre d'une série télé à succès, dans laquelle le protagoniste n'était pas le procureur général mais l'avocat-détective Perry Mason). Pendant ce temps, un journalisme devenu de plus en plus compulsif et sensationnaliste à cause de l'irruption de la télévision commerciale (voilà la némésis, Cavalier Berlusconi**) assouvissait sa faim de scoop en dévorant avec avidité les communiqués et les conférences de presse des Parquets de la République. Une mise sous accusation valait un titre à la une qui, objectivement, était entendu comme une sentence de condamnation.

Tout ceci a produit - particulièrement en Italie, mais pas seulement - une attente diffuse de "justice sociale" de la part du pouvoir judiciaire et du bureau du Procureur général en particulier. Devant la surdité de la classe politique et, en particulier, l'inefficacité des mécanismes de contrôle parlementaire et plus généralement de la politique, de larges pans de l'opinion publique ont adressé à la magistrature leur demande de justice sociale. Deux populismes symétriques et spéculaires sont ainsi apparus : un populisme judiciaire qui cherche dans la justice pénale l'élimination de l'adversaire politique "incorrect" et le populisme "anti-judiciaire" de ceux qui pensent que le mandat populaire vaille une immunité totale et définitive.

Et, comme toujours, le populisme est une réduction arbitraire du réel, la fausse solution simple au problème complexe qui, autrement, s'agrandit à cause de l'inconscience de ses dimensions réelles.

Aldo Giannuli

Aldo Giannuli est chercheur en histoire contemporaine à l'université de Bari (Italie), il a été expert auprès des tribunaux pour les massacres de la Piazza Fontana à Milan en 1969 et de la Piazza della Loggia à Brescia en 1974. De 1994 à 2001, il a été consultant de la commission d'enquête du Parlement sur le terrorisme en Italie (commission Stragi). Il est notamment l'auteur de : Lo Stato parallelo. L'Italia oscura nei documenti e nelle relazioni della Commissione Stragi. Gamberetti, Rome, 1997 ; Storie di intrighi e di processi. Dalla strage di Piazza Fontana al caso Sofri, Edizioni Associate, Rome, 1991 ; et Dalla Russia a Mussolini 1939-1943. Hitler, Stalin e la disfatta all'est nei rapporti delle spie del régime, Riuniti, Rome, 2006, et en français, dans Au nom du 11 septembre - Les démocraties à l'épreuve de l'antiterrorisme, sous la direction de Didier Bigo, Laurent Bonnelli, Thomas Deltombe, éd. La Découverte, 2008, l'essai "Les services de renseignement italiens et la guerre au terrorisme".

Source :

http://www.aldogiannuli.it/i-nemici-di-berlusconi/

http://www.aldogiannuli.it/la-metamorfosi-della-magistratura-e-il-tormentone-delle-toghe-rosse-2a-puntata/

Sur la lex mercatoria, en français l'essai "La lex mercatoria menace-t-elle l'ordre juridique international?" de Jacques Beguin (1985) : 

http://www.lawjournal.mcgill.ca/userfiles/other/7294451-beguin.pdf

en italien :

https://fr.scribd.com/document/152296041/7-F-Galgano-Diritto-Dei-Contratti

Les procès Berlusconi mis à jour :

https://en.wikipedia.org/wiki/Trials_and_allegations_involving_Silvio_Berlusconi

Pour approfondir sur la procédure pénale à l'américaine en Italie, deux articles des archives du site de La Repubblica (1985, 1988) :

https://ricerca.repubblica.it/repubblica/archivio/repubblica/1985/06/01/per-evitare-processi-indiziari-ci-vuole-un.html?ref=search

https://ricerca.repubblica.it/repubblica/archivio/repubblica/1988/08/25/cambiano-poteri-dei-giudici-ora-piu.html

 

 

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