Nicolas Sarkozy, Christine Lagarde, Claude Guéant et Jean-Louis Borloo ont un point commun qui les relie et les inscrit dans la bande organiséedes hommes de loi : ce sont des juristes, des avocats, des êtres humains qui jonglent quotidiennement avec les règles du droit, les dispositions de la loi, les normes constitutionnelles. Ils savent ce que d’autres ignorent dans le champ du droit.
Et ces experts de la norme légale savent qu’une infraction pénale peut être commise par commission ou par omission. Tel bandit dévalise une banque, braque ses employés et tue le caissier : il commet alors une infraction pénale par commission. Les infractions de commission, ou infractions d’action, sont des infractions dont l’accomplissement exige l’accomplissement d’un acte positif, que la loi interdit. La plupart des infractions sont des infractions de commission.
Les infractions d’omission, ou infractions d’abstention, sont des infractions dont la consommation suppose un acte négatif, une inertie. On omet d’accomplir un acte que la loi impose. Ces actes sont beaucoup moins nombreux mais ont tendance à se multiplier depuis la guerre : omission des parents de faire vacciner leur enfant, omission de porter secours à une personne en péril. Le délit d’abandon de famille est une infraction d’omission, ainsi que la non-dénonciation d’un crime dont on a connaissance, ou l’omission de témoigner pour une personne dont on sait qu’elle est innocente.
Cette distinction a été compliquée par une fraction de la doctrine qui a imaginé une catégorie intermédiaire : les infractions de commission par omission. Il faut imaginer une infraction de commission. Certains auteurs ont estimé qu’une simple omission pouvait être assimilée à l’acte positif. La distinction ne présente d’intérêt que si la loi ne punit pas l’omission : la loi punit l’incendie volontaire. Certains auteurs estiment que si un incendie se déclare parce que quelqu’un n’a pas éteint un mégot, cette personne est susceptible de tomber sous le coup d’une sanction pénale. Autre exemple : la loi punit le délit de coups et blessures volontaires; cette infraction de commission pourrait résulter du fait qu’une personne s’est abstenue de débarrasser un objet de la voie publique (chemin de fer).
Dans le cas particulier, Sarkozy, Lagarde, Guéant, Borloo, ministres (je fais ici abstraction de leur rôle et de leur fonction respectifs), savaient que la jurisprudence française n’avait jamais accordé une indemnité pour tort de 45’000’000 euros. Ils savaient de certitude absolue qu’une telle réparation morale était inadmissible, qu’aucun autre tribunal n’aurait ne serait-ce qu’imaginer octroyer à Bernard Tapie une telle indemnité; ils savaient, en hommes de loi avertis, même renommés, reconnus au-delà des frontières nationales, qu’un recours devait impérativement intervenir. Ils le savaient de certitude absolue. Toutes les arguties qu’ils pourront évoquer ne feront que renforcer la certitude qu’ils n’ont pas agi, qu’ils ont voulu faire silence, que certains d’entre eux ont même agi contre l’idée de devoir recourir, qu’ils étaient politiquement, si ce n’est fonctionnellement, en position de le dire, de convaincre les décideurs, le directeur du CDR et l’avocat de ce consortium, de former un recours contre une sentence arbitrale inadmissible, immorale et pénalement répréhensible.
Ils ne l’ont pas fait.
En droit pénal, leur abstention, qu’on la qualifie d’omission au sens strict ou de commission par omission (l’acte de faire silence est un acte décidé et réfléchi pour tout avocat sérieux), pour n’importe quel citoyen entraîne des conséquences procédurales, incluant une mise en examen.
La présomption d’innocence ne doit pas avoir comme conséquence pour cette femme et ces hommes d’Etat (sous réserve de cette magnifique impossibilité de s’en prendre à un président de la république dans l’exercice de ses fonctions !) le refus de porter leur cas devant une cour correctionnelle.
La présomption d’innocence n’a pas la vertu de contraindre un juge d’instruction à faire silence dès l’instant où il s’agit des puissants de ce monde.
Mais la justice elle-même, celle de tous les pays, a montré trop souvent elle-même sa capacité à refuser de nécessaires mises en examen.
Sarkozy, Lagarde, Guéant et Borloo, déjà, la remercient.