Secret-défense : une réforme dangereuse

Le Projet de Loi de programmation militaire 2009-2014 prévoit de nouvelles règles concernant la protection des secrets de la Défense nationale. Selon Nicolas Braconnay, membre de l'Union Syndicale des Magistrats, il s'agit d'une réforme inefficace et dangereuse pour l'indépendance de l'autorité judiciaire.
Le Projet de Loi de programmation militaire 2009-2014 prévoit de nouvelles règles concernant la protection des secrets de la Défense nationale. Selon Nicolas Braconnay, membre de l'Union Syndicale des Magistrats, il s'agit d'une réforme inefficace et dangereuse pour l'indépendance de l'autorité judiciaire.


Les dispositions du projet de loi de programmation militaire 2009-2014 contiennent un chapitre consacré aux nouvelles règles de protection des secrets de la défense nationale dans leurs rapports avec les pouvoirs d'enquête des autorités judiciaires. Le projet entend substituer à une législation qui se contentait de prévoir la déclassification des documents couverts par le secret avant leur transmission aux autorités judiciaires, des règles encadrant strictement les perquisitions menées dans des lieux classifiés et étendant la notion de secret-défense à des domaines inédits. Ce faisant, le projet de LPM confie au pouvoir exécutif et à l'autorité administrative la faculté de contrôler des prérogatives essentielles d'enquête relevant de l'autorité judiciaire, sans pour autant assurer mieux la protection du secret-défense, concept dont l'usage se voit indéfiniment élargi.
La loi de programmation militaire (ci-dessous désignée LPM) pour les années 2009 à 2014 devait entrer en vigueur au 1er janvier 2009, la précédente loi de programmation venant à échéance à la fin 2008. Si la surcharge de l'agenda parlementaire, qui a conduit à de multiples reports de son examen, laisse cette loi à l'état de projet en juin 2009, sa prochaine adoption et promulgation ne font aucun doute.
Le projet de loi, élaboré par le ministère de la défense courant 2008, contient non seulement les habituelles dispositions relatives aux grandes orientations en matière de politique de défense, s'agissant d'une loi de programmation, mais encore un chapitre, formé par les articles 12 à 14 de la LPM, relatif « au secret de la défense nationale ».
Prenant acte des insuffisances des dispositions actuelles régissant l'accès des autorités judiciaires aux informations couvertes par le secret-défense, ce chapitre du projet de LPM entend élaborer un cadre juridique nouveau, de nature à concilier l'indispensable recherche des auteurs d'infractions pénales et la nécessaire sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation protégés par le secret-défense.
La conciliation de ces deux objectifs à valeur constitutionnelle est-elle efficacement assurée par les dispositions du projet de LPM ? Si le cadre juridique régissant actuellement l'accès par les autorités judiciaires au secret-défense se révèle insuffisant, l'examen des dispositions contenues dans le projet de LPM révèle une volonté inquiétante d'élargir le champ du secret-défense et de confier à l'autorité administrative le soin de contrôler certains actes de police judiciaire. Ces dispositions laissent présager une insécurité juridique accrue et rendent possible de futures atteintes à l'indépendance de l'autorité judiciaire.

 

1 - LES INSUFFISANCES DU DISPOSITIF ACTUEL DE PROTECTION DU SECRET-DEFENSE


La protection du secret-défense en droit positif est essentiellement assurée par les articles 413-9 à 413-11 du Code pénal, qui répriment l'accès frauduleux aux « renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion ». Le Code pénal adopte en conséquence une définition purement formelle du secret-défense, se contentant de renvoyer aux règles administratives prévoyant la classification des informations et données sensibles.
La décision de classification constitue en effet un pouvoir discrétionnaire de l'administration, appartenant à chaque ministre dans les conditions fixées par le Premier ministre. Trois niveaux de classification existent, correspondants au niveau de sensibilité de l'information protégée et au niveau d'habilitation permettant d'y accéder. Le Code pénal ne prévoit cependant qu'une même incrimination réprimant l'accès frauduleux au secret-défense, quel que soit le niveau de classification du secret concerné.
Les principes relatifs à la séparation des pouvoirs, à l'indépendance de l'autorité judiciaire et aux droits de la défense font traditionnellement obstacle à la possibilité pour les magistrats d'être habilités au secret de la défense nationale. Dès lors, toute consultation par un magistrat d'un document classifié, même fortuite, constitue une compromission du secret de la défense nationale au sens du Code pénal.
L'accès de l'autorité judiciaire à des éléments couverts par le secret passe en conséquence nécessairement par une procédure de déclassification, prévue par la loi du 8 juillet 1998 et faisant intervenir une autorité administrative indépendante, la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN).
Lorsqu'un membre de l'autorité judiciaire souhaite avoir connaissance d'une information classifiée, il adresse une demande motivée à l'autorité administrative compétente. Cette dernière doit alors saisir sans délai la CCSDN, qui rend au ministre concerné un avis simple. Cet avis « prend en considération les missions du service public de la justice, le respect de la présomption d'innocence et les droits de la défense, le respect des engagements internationaux de la France ainsi que la nécessité de préserver les capacités de défense et la sécurité des personnels » (article L2312-7 du Code de la défense). Il est publié au Journal officiel.
Il faut noter que si l'avis de la CCSDN ne lie pas l'autorité administrative, ses décisions lui sont en réalité conformes dans la quasi-totalité des cas : 25 fois sur 26 en 2006, 20 fois sur 22 en 2007, 14 fois sur 16 en 2008.
En dehors de cette procédure particulière de déclassification, le droit français ne prévoit aucun régime spécifique s'agissant des perquisitions menées par les autorités judiciaires dans des lieux susceptibles d'abriter des secrets de la défense nationale : l'article 94 du Code de procédure pénale, qui dispose que les perquisitions peuvent être menées dans tous les lieux utiles à la manifestation de la vérité, ne se voit en effet limiter que par l'article 698-3 du même code qui prévoit que les perquisitions dans des enceintes militaires doivent faire l'objet d'une réquisition préalable à l'autorité militaire, cette dernière devant obligatoirement y déférer.
Le droit positif aboutit donc à une situation paradoxale : les magistrats peuvent perquisitionner en tout lieu, mais s'exposent à des poursuites pénales s'ils acquièrent connaissance, fut-ce fortuitement, d'informations couvertes par le secret-défense à l'occasion de ces perquisitions. En outre, le placement sous scellé des documents classifiés saisis se heurte à une difficulté évidente mais considérable : comment l'autorité judiciaire pourrait-elle identifier les documents intéressant l'enquête sans avoir accès à leur contenu ? Conscient de cette impasse, le Ministère de la justice a publié le 5 janvier 2008, sur recommandation de la CCSDN, une circulaire invitant les magistrats à faire placer sous scellé toute documentation classifiée saisie, à charge pour un représentant de la CCSDN, assisté d'un officier de police judiciaire, de procéder au tri des documents saisis en fonction de l'objet et des motifs de la requête en déclassification.
Par delà ce bricolage procédural, demeure une situation juridique insatisfaisante et paradoxale, qu'avait repéré le Conseil d'Etat dans un avis rendu le 5 avril 2007. Dénonçant l'insécurité juridique découlant de l'application des règles en vigueur, le Conseil d'Etat avait appelé le législateur à « compléte[r] les règles de procédure applicables et fixe[r] précisément les conditions dans lesquelles peuvent être saisis et mis sous scellé des documents classifiés dont l'autorité judiciaire ne peut savoir s'ils sont utiles à son instruction ». Les articles 12 à 14 du projet de LPM, qui constituent son chapitre VI relatif « au secret de la défense nationale », entendent répondre à ces préconisations.

 

2 - LE CHAPITRE VI DU PROJET DE LPM : ELARGIR LA NOTION DE SECRET-DEFENSE, ENCADRER LES POSSIBILITES D'ACCES DES AUTORITES JUDICIAIRES


Le projet de LPM entend d'une part redéfinir la notion de secret de la défense nationale, concept jusque là réservé à des informations, en étendant son usage et les règles protectrices afférentes, à certains lieux.
L'article 13 du projet de LPM prévoit l'introduction d'un article 413-9-1 dans le Code pénal, instituant une classification des lieux dont le seul accès « à raison des installations ou des activités qui s'y abritent, [...] donne par lui-même connaissance d'un secret de la défense nationale ». Le projet de LPM renvoie à un décret en Conseil d'Etat la détermination des conditions de classification de ces lieux.
En conséquence, l'accès à ces lieux classifiés par nature sera formellement interdit à toute personne non habilitée, et donc à tout magistrat. Aucune perquisition n'y sera possible, sauf décision de déclassification partielle et temporaire, prise après avis de la CCSDN par l'autorité administrative.
Le projet de LPM entend d'autre part créer une réglementation spécifique pour les perquisitions portant sur des données protégées par le secret-défense. Un article 56-4 serait introduit dans le Code de procédure pénale, à la suite des règles spéciales régissant les perquisitions dans les entreprises de presse ou les cabinets d'avocat, qui prévoirait la conduite à tenir dans deux situations :
- En cas de perquisition envisagée dans un lieu identifié comme susceptible d'abriter des éléments couverts par le secret, celle-ci ne pourra être effectuée que par un magistrat, en présence du président de la CCSDN (ou d'un membre désigné par lui), et après transmission à ce dernier d'une décision écrite et motivée précisant la nature des investigations et les raisons justifiant la perquisition. Seul les membres de la CCSDN pourront prendre connaissance des éléments classifiés découverts en perquisition, à charge pour eux de déterminer ceux d'entre eux qui seront relatifs à l'enquête et qui pourront par conséquent être saisis et placés sous scellé. Il est précisé que la liste des lieux susceptibles d'abriter des éléments classifiés se fera par simple déclaration de l'autorité administrative à la CCSDN.
- En cas de découverte fortuite, à l'occasion d'une perquisition dans des lieux non protégés, de document couvert par le secret, la perquisition ne pourra se poursuivre qu'en présence du magistrat et du président le CCSDN (ou de son représentant), qui pourra seul prendre connaissance des éléments classifiés découverts.
La commission des Lois de l'Assemblée Nationale, sollicitée pour avis dans le cadre de la procédure d'adoption de la LPM, a estimé que le projet de loi s'était trop écarté de l'objectif fixé qui consistait à assurer un juste équilibre entre protection du secret et recherche de la vérité pénale. Elle a en conséquence proposé plusieurs amendements notables :
- La liste des lieux « susceptibles d'abriter des éléments couverts par le secret » ne pourra être élaborée que par arrêté du Premier ministre, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat. De même, la liste des lieux classifiés par nature, où aucune perquisition ne sera possible, devra être édictée par le Premier ministre après avis conforme de la CCSDN.
- L'obligation d'adresser au président de la CCSDN une décision écrite et motivée détaillant les raisons de la perquisition envisagée dans un lieu identifié comme susceptible d'abriter des secrets a été jugé disproportionnée. En conséquence, il est proposé que le président de la CCSDN soit seulement avisé du projet de perquisition.
- Afin de préserver l'effet de surprise d'une perquisition dans un lieu classifié par nature, l'autorité administrative et la CCSDN devraient statuer « sans délai » sur la possibilité d'une déclassification.
- Enfin, dans le but d'éviter le blocage des opérations de perquisition en cas de découverte fortuite d'éléments classifiés, la commission des Lois propose que les documents concernés puissent être placés sous scellés fermés provisoires, le reste de la perquisition pouvant se poursuivre dans l'attente de l'arrivée du magistrat et du président de la CCSDN.

 

3 - UNE REFORME INEFFICACE JURIDIQUEMENT ET DANGEREUSE POUR L'INDEPENDANCE DE L'AUTORITE JUDICIAIRE


Les amendements adoptés par la commission des lois après examen du projet de LPM, qui tempèrent sans les modifier ses principales dispositions, attestent du déséquilibre d'un projet qui transfère à l'autorité administrative des prérogatives judiciaires essentielles sans pour autant garantir l'efficacité affichée dans la protection du secret-défense.
Il paraît tout d'abord révélateur sinon préoccupant que de telles modifications de notre procédure pénale soient dissimulées dans une loi de programmation relative à la défense nationale, et ne soient donc pas portées par le ministère de la Justice. C'est d'ailleurs la commission de la défense nationale, et non la commission des Lois seulement saisie pour avis, qui sera compétente pour l'examen de ce texte au Parlement.
L'extension mal définie de la notion de secret-défense à divers lieux, en dépit des propositions d'amendement de la commission des lois, constitue le premier motif d'inquiétude. Non seulement le texte crée, avec l'instauration de lieux classifiés par nature, de véritables zones de non-droit, sanctuarisés et inaccessibles aux autorités judiciaires, mais encore il met en place un régime spécifique de perquisition dans un nombre indéterminé de lieux « susceptibles d'abriter des éléments couverts par le secret de la défense nationale ». L'exposé des motifs du projet de loi évoque à ce sujet les « services administratifs sensibles ou certains locaux d'entreprises privées intervenant dans le domaine de la recherche ou de la défense » ; on ne saurait être moins précis.
Cette extension du champ du secret-défense apparaît d'autant plus étonnante que la CCSDN a déjà insisté dans ses deux rapports d'activité sur la nécessité d'user de la classification avec discernement, estimant que « trop de documents ne relèvent pas ou ne relèvent plus d'une nécessité de protection » et que l'administration fait parfois preuve en la matière d'excès de prudence. La CCSDN a également relevé qu'une banalisation de la classification des données sensibles conduit à amoindrir la qualité de leur protection. A vouloir trop embrasser de secrets, le projet de LPM n'améliore nullement la protection des intérêts fondamentaux de la Nation qui en sont l'enjeu.
Les mécanismes procéduraux définissant les modalités de classification de ces nouveaux lieux protégés ne sont d'ailleurs nullement précisés : ni publicité ni voies de recours ne sont envisagées pour prévenir de toujours possible abus de classification, sans compter l'insécurité juridique qui découlera d'un dispositif aussi imprécis.
Ce manque de clarté est d'autant plus préoccupant que la protection de ces lieux classifiés implique désormais un régime procédural inédit, dans lequel des prérogatives judiciaires essentielles sont transférées à l'autorité administrative ou contrôlées par le pouvoir exécutif.
La nécessité, pour toute perquisition effectuée dans un lieu « susceptible d'abriter des éléments couverts par le secret », de se voir précéder d'une décision écrite et motivée adressée au président de la CCSDN constitue une première atteinte manifeste non seulement au secret des enquêtes pénales, mais encore au principe de séparation des pouvoirs : l'autorité judiciaire se voit en effet sommée de justifier à une autorité administrative le contenu et les motifs des diligences qu'elle envisage d'accomplir pour parvenir à la manifestation de la vérité.
Quant à l'exploitation des éléments classifiés saisis lors de cette perquisition par les seuls membres de la CCSDN, elle reconduit la pratique actuelle qui consiste à confier à une autorité administrative, fut-elle indépendante, le soin d'exercer un contrôle de fait sur l'opportunité des investigations effectuées par un magistrat.
Les règles protégeant désormais les lieux classifiés par nature comportent une atteinte plus flagrante encore au principe de la séparation des pouvoirs : les perquisitions en ces lieux ne pouvant intervenir qu'après déclassification par l'autorité administrative, c'est en somme l'autorité perquisitionnée qui autorisera le magistrat à diligenter sa perquisition ! Ainsi, le pouvoir exécutif est mis en mesure de faire obstacle, frontalement et sans recours prévu, à un acte juridictionnel.
Il est à ce titre particulièrement préoccupant de remarquer que l'indépendance de l'autorité judiciaire n'est à aucun moment mentionnée comme l'un des principes constitutionnels que la réforme ambitionnerait de concilier avec l'indispensable protection des secrets de la défense nationale. Le projet de LPM, dans son exposé des motifs comme dans ses dispositions, et l'avis rendu par la commission des Lois font seulement état de la nécessaire recherche de l'efficacité dans les enquêtes pénales. Ce faisant, le projet de LPM consacre en réalité l'existence de zones d'immunité judiciaire, dont la définition est laissée à la discrétion de l'autorité administrative, laissant craindre que des documents ou objets compromettants puissent désormais échapper officiellement à toute investigation.

 


Le projet de LPM se donne pour mission de parvenir à un équilibre entre la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation que protège le secret-défense, et l'efficacité de la recherche de la vérité dans les enquêtes pénales. Le projet présenté par le gouvernement ne se montre pas à la hauteur de ses ambitions : plutôt que de tenir compte de ces principes d'égale valeur constitutionnelle dont les effets parfois antagonistes méritent d'être conciliés, le projet de loi fait le choix d'un renforcement des pouvoirs de l'administration dans l'usage du concept de secret-défense, au prix d'une fragilisation du statut et des missions de l'autorité judiciaire.
La critique ici formulée ne consiste nullement en une contestation de la légitimité de l'existence de données couvertes par le secret de la défense nationale : l'idéologie de la transparence a ses limites, et la nécessaire protection de nos intérêts nationaux justifie à l'évidence que des informations soit dissimulées non seulement à l'opinion publique mais encore aux autorités judiciaires. En revanche, l'exigence républicaine et démocratique minimale requiert l'existence de procédures permettant de prévenir la confiscation par l'administration de l'usage de la notion de secret-défense, confiscation conduisant à d'inacceptables atteintes aux prérogatives de l'autorité judiciaire et au principe de la séparation des pouvoirs. On peut d'ailleurs remarquer que certains de nos voisins européens ont fait le choix d'un modèle de protection du secret-défense où le soin de limiter l'accès des autorités judiciaires à certaines données sensibles est sinon confié à un juge du moins contrôlé par lui, ce qui garantit aux autorités d'enquête le respect de leur indépendance. A l'évidence, le projet de LPM ne s'était pas même fixé cet objectif.

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