Le projet de loi création et Internet, une loi indispensable

Christophe Lameignère, président de Sony Music et président du Syndicat national de l'édition phonographique (SNEP) et David El Sayegh, directeur des Affaires juridiques et des nouvelles technologies du SNEP, expliquent pour Terra Nova pourquoi la loi Création et Internet leur semble nécessaire pour permettre «à la musique et aux industries culturelles de bénéficier de la forte valeur ajoutée de l'Internet à laquelle elles contribuent pourtant dans une large mesure.» En juin, Terra Nova avait publié une analyse critique des aspects répressifs de cette loi.
Christophe Lameignère, président de Sony Music et président du Syndicat national de l'édition phonographique (SNEP) et David El Sayegh, directeur des Affaires juridiques et des nouvelles technologies du SNEP, expliquent pour Terra Nova pourquoi la loi Création et Internet leur semble nécessaire pour permettre «à la musique et aux industries culturelles de bénéficier de la forte valeur ajoutée de l'Internet à laquelle elles contribuent pourtant dans une large mesure.» En juin, Terra Nova avait publié une analyse critique des aspects répressifs de cette loi.

 

 

L'Assemblée nationale examine à partir d'aujourd'hui le projet de loi « création et Internet ». Ce texte fait suite aux accords de l'Elysée conclus le 23 novembre 2007 entre les professionnels de la musique, du cinéma, de l'Internet et les pouvoirs publics au terme des travaux de la mission conduite par Denis Olivennes.

 

Les enjeux de cette loi sont à la mesure de la place grandissante d'Internet, et de son importance pour faciliter l'accès de tout un chacun à la culture. La diffusion des œuvres culturelles sur internet, si elle doit être une priorité des politiques publiques, doit se faire dans le respect des artistes et de la création.

 

Or, le téléchargement massif d'œuvres culturelles met en péril la création en France. En effet, cette pratique est responsable d'une baisse significative des signatures d'artistes et des dépenses de promotions, ainsi que de suppression d'emplois dans le secteur de la musique. Pour mieux saisir la nécessité d'une régulation responsable des téléchargements, il s'agit de faire la part du mythe et du réel dans les arguments avancés pendant le débat autour de ce projet de loi.

 

1 - POURQUOI LEGIFERER ?

 

1.1 - LES ENJEUX DU TELECHARGEMENT ILLEGAL POUR LA CREATION

 

Internet ouvre de multiples opportunités pour la diffusion des œuvres, pour la promotion de la création française et des valeurs qu'elle porte et pour l'accès des internautes à la culture. Ces opportunités doivent être garanties dans le respect du travail des artistes et des créateurs, notamment leur assurant une rémunération à la mesure de leurs efforts.

 

Le téléchargement massif de contenus illicites devient un phénomène courant. Les dangers qu'il fait peser sur la création en menaçant les industries culturelles doit être compris. En effet, on estime à 50 % (500 millions d'euros) de la valeur du marché de la musique la perte occasionnée par cette pratique. Ainsi, certaines évolutions du marché peuvent être directement liées à ce phénomène :

 

- Une baisse de 20% des nouvelles signatures d'artistes et la chute de 46% des dépenses de promotion.

 

- La multiplication des plans sociaux qui conduit à une réduction massive des emplois de la filière musicale.

 

- Face à cette concurrence, le marché légal ne peut pas faire jeu égal. Alors qu'elle contribuent grandement à la valeur ajoutée d'internet, la musique et les industries de contenus n'en bénéficient pas.

 

1.2 - CE QUE PREVOIT LE PROJET DE LOI

 

Le projet de loi « création et internet » fait suite aux accords de l'Elysée conclus le 23 novembre 2007 entre les professionnels de la musique, du cinéma, de l'Internet et les pouvoirs publics au terme des travaux de la mission conduite par Denis Olivennes.

 

Le texte prévoit la mise en place d'un dispositif de prévention et de sanctions, confié à la Haute Autorité de la Diffusion des Œuvres et de la Protection des Droits sur Internet (Hadopi). Ces sanctions vont de l'envoi de recommandations successives à la possibilité de suspendre l'abonnement Internet en cas de persistance de l'usage illicite.

 

L'effort de régulation des téléchargements est engagé dans le monde entier. Les Etats-Unis et le Japon ont notamment trouvé des compromis satisfaisants à cet égard. Ainsi, des expériences fondées sur un dispositif similaire en Grande Bretagne et aux Etats-Unis ont déjà fait leur preuve : 80% des internautes ayant reçu un avertissement arrêtent de télécharger illégalement. Au Royaume-Uni, les fournisseurs d'accès et les producteurs ont décidé de transposer un dispositif analogue à celui du projet de loi français. Au Japon, le gouvernement s'est engagé dans un processus de cette nature, et la Commission européenne elle-même examine ce qui pourrait être réalisé à l'échelle de l'Union.

 

Ce dispositif, loin d'être une mesure isolée, fait partie d'un effort global pour faciliter l'usage de contenus en ligne :

 

- Multiplier les systèmes d'accès légaux aux contenus et permettre à ces derniers de se développer dans un contexte où ils ne subissent pas la concurrence déloyale des services illicites.

 

- Mettre en place un système favorisant l'interopérabilité des plateformes légales.

 

- Favoriser l'éclosion de nouveaux modes d'exploitation tels que la VOD ou l'abonnement à des services de musique à la demande.

 

 

 

2 - LE PROJET DE LOI « CREATION ET INTERNET »

 

2.1 - LA «DOUBLE-PEINE»

 

Contrairement aux craintes exprimées au cours du débat sur le projet de loi, la nouvelle sanction administrative prévue par le projet de loi « Création et Internet » ne remplace pas le délit de contrefaçon. Le Conseil Constitutionnel, le 27 juillet 2006, a précisé que le téléchargement illicite devait être considéré comme une contrefaçon sous peine de rupture d'égalité devant la loi pénale.

 

La règle interdisant la «double-peine», attachée exclusivement aux délits et aux crimes, permet d'éviter qu'une personne ayant fait l'objet d'une condamnation soit à nouveau poursuivie et condamnée pour les mêmes faits. Or, les faits susceptibles d'être poursuivis au titre du délit de contrefaçon et ceux susceptibles de donner lieu à l'intervention de l'Hadopi ne sont pas les mêmes et peuvent d'ailleurs ne pas avoir été accomplis par les mêmes personnes ; dans le premier cas, il s'agit d'avoir téléchargé illicitement, dans le second cas, il s'agit d'avoir laissé utiliser son abonnement pour procéder à un téléchargement illicite.

 

La nouvelle infraction prévue à l'article L.336-2 du projet de loi constitue une infraction à caractère administratif transposant le principe selon lequel en vertu de l'article 1384 du Code civil : « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ». De plus, la règle "non bis in idem" n'a pas vocation à s'appliquer lorsqu'il s'agit de sanctions à caractère administratif.

 

Par conséquent, certains comportements, punis par le droit pénal, peuvent également être sanctionnés par des autorités administratives indépendantes qui ont le pouvoir de prononcer des sanctions. Tel est le cas, par exemple, du retrait des points du permis de conduire, indépendamment des sanctions contraventionnelles et/ou délictuelles qui peuvent être prononcées à l'encontre d'un conducteur de véhicule en infraction.

 

La Cour de Cassation a admis à plusieurs reprises cette coexistence, pour des faits identiques, d'infractions de nature différente qu'elle considère comme compatible avec le pacte de New-York ou la Convention Européenne des Droits de l'Homme. De même, le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, a admis qu'un même fait pouvait faire l'objet d'une dualité de poursuites administratives et pénales étant donné qu'il s'agissait de deux sanctions de nature différente.

 

 


2.2 - LA SURVEILLANCE DES RESEAUX DE COMMUNICATION ELECTRONIQUE

 

L'argument selon lequel l'objectif du projet de loi serait de surveiller les particuliers ou leur messagerie électronique et de mettre en place une « police privée du web » est irrecevable. Les agents assermentés des sociétés de gestion collective ou d'organismes de défense professionnelle sont parfaitement habilités, en vertu de l'article L.331-2 du Code de la propriété intellectuelle, à constater matériellement les infractions liées à la violation des droits de propriété littéraire et artistique. Ce sont les œuvres musicales ou cinématographiques échangées illégalement sur Internet qui seront identifiées par les ayants droit. A partir de ces échanges illicites, les organismes d'ayants droit se contenteront d'envoyer les adresses IP des contrevenants à l'Autorité administrative indépendante qui prendra le relais pour exercer les attributions qui lui ont été confiées par la loi.

 

Il est important de préciser que les organismes représentant les ayants droit ne connaîtront jamais l'identité des personnes dont la connexion Internet est utilisée à des fins illicites. Ajoutons que les services de Peer to Peer ou les «newsgroups» sont des sites ouverts à tous. Les échanges de fichiers au sein de ces services ne peuvent en aucun cas être assimilés à des correspondances privées.

 

2.3 - LA PRESOMPTION D'INNOCENCE

 

Il n'y a pas de présomption de culpabilité, ni d'atteinte à la présomption d'innocence dans la mesure où l'infraction doit être dûment constatée par l'Hadopi. En outre, le volet pédagogique du projet de loi, qui consiste à envoyer un email d'avertissement puis une lettre recommandée avec accusé de réception avant de prononcer toute sanction, permettra d'attirer l'attention des internautes sur les risques encourus. Aucune sanction ne sera prononcée sans qu'il n'y ait eu préalablement une procédure contradictoire permettant aux internautes concernés de se défendre.

 

Enfin, ce reproche procède d'une confusion manifeste entre le délit de contrefaçon, pour lequel il est nécessaire de démontrer que les faits délictueux sont imputables à une personne déterminée et la sanction administrative du projet de loi, laquelle est conforme à l'article 1384 du Code Civil qui dispose que : « on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ».

 

2.4 - LA SUSPENSION TEMPORAIRE DE L'ACCES A INTERNET

 

Selon une décision de la Cour de Cassation, du 8 novembre 2007, n'est pas abusive la possibilité pour un fournisseur d'accès de résilier un abonnement à un Internet, sans préavis ni mise en demeure préalable, lorsque l'internaute a violé une loi destinée à protéger les droits des tiers.

 

De même, considérer que cette sanction priverait les particuliers d'Internet est inexact car il est toujours possible pour le contrevenant d'utiliser Internet dans un lieu autre que celui où est conclu son abonnement (chez des tiers, dans un cybercafé). A cet égard, la sanction prévue par le projet de loi s'apparente plus à une remise d'un véhicule automobile à la fourrière (sans sanction pécuniaire) qu'à une suspension de permis. Il s'agit en réalité de suspendre à l'encontre de l'usager, pendant une durée limitée et après avoir été averti à plusieurs reprises, l'utilisation d'une commodité, l'Internet à la maison, plutôt que de supprimer une « liberté fondamentale ».

 

2.5 - LA REGLEMENTATION EUROPEENNE

 

Les opposants au projet de loi « Création et Internet » s'appuient sur l'amendement provisoire n° 138 à l'initiative du député Bono, voté le 25 septembre 2008, dans le cadre de la révision des directives relevant du paquet Telecom, selon lequel : « aucune restriction aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux ne doit être prise sans décision préalable de l'autorité judiciaire en application notamment de l'article 11 de la charte des droits fondamentaux, sauf en cas de menace à la sécurité publique où la décision judiciaire peut intervenir postérieurement ». Selon leur interprétation de cet amendement, la suspension de l'accès à l'Internet ne pourrait être prononcée que par une autorité judiciaire et non pas une autorité administrative comme le prévoit le projet de loi « Création et Internet ».

 

Cependant, cette analyse est en contradiction avec les dispositions de la directive Commerce Electronique (article 12.3 et considérant 45), qui permettent à une autorité administrative de faire cesser une infraction sur Internet. De plus, l'obligation qui serait instituée par cette disposition se heurte à l'autonomie administrative dont disposent les Etats membres dans l'exercice de leurs pouvoirs conformément au principe général de subsidiarité édicté à l'article 5 du Traité instituant la Communauté Européenne. En d'autres termes, les directives communautaires n'ont pas vocation à ingérer dans les moyens choisis par les législateurs nationaux pour réguler l'Internet.

 

Enfin, si l'on devait considérer, au regard de cette nouvelle disposition, l'accès à l'Internet comme une liberté fondamentale, ce qui n'a rient d'évident, rappelons que les Etats membres n'ont pas attribué à la Communauté européenne la compétence d'édicter dans un texte de droit dérivé, en l'occurrence la directive dite « cadre » du paquet télécom, de nouveaux droits et libertés fondamentaux, de telles prérogatives ne pouvant être consacrées que par l'intermédiaire d'un Traité.

 

D'un point de vue pratique, l'intervention de la seule autorité judiciaire pour suspendre l'accès à l'Internet aboutirait à des situations absurdes. Par exemple, un fournisseur d'accès ou un opérateur de téléphonie mobile ne pourraient plus suspendre l'accès à Internet à leurs clients pour défaut de paiement de l'abonnement sans passer préalablement par l'autorité judiciaire. De même, une telle interprétation risquerait d'entraver les pouvoirs des officiers de police leur permettent de retirer des contenus illicites, notamment des contenus à caractère pédopornographique.

 


2.6 - LA LEGISLATION SUR LA PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

 

Le traitement de données à caractère indirectement personnel par les organismes de défense professionnelle des ayants droit et par les sociétés de perception et de répartition a été autorisé en vertu de l'article 9-4° de la loi du 6 janvier 1978 telle que modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004. En laissant la possibilité aux organismes d'ayants droit de procéder aux relevés des adresses IP des abonnés à Internet dont la connexion est utilisée à des fins illicites, le dispositif prévu par le projet de loi ne fait que s'appuyer sur la législation déjà en vigueur.

 

En outre, le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n° 2004-499 du 29 juillet 2004 concernant la loi relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel, a déclaré conforme à la Constitution l'article 9-4° précité.

 

Le Conseil Constitutionnel a estimé que les garanties apportées par ces dispositions légales et l'intérêt général s'attachant à l'objectif poursuivi par cet article, c'est-à-dire la possibilité reconnue aux ayants droit de mutualiser les moyens de lutter contre le piratage en constituant des fichiers de données de connexion, étaient proportionnés. Or, force est de constater que plusieurs des considérations relevées par le Conseil Constitutionnel pour admettre la constitutionnalité de l'article 9-4° sont également valables s'agissant des dispositions figurant dans le projet de loi « Création et Internet ».

 

Tout d'abord, l'objectif poursuivi est identique puisqu'il s'agit de lutter contre les nouvelles pratiques de contrefaçon sur Internet. De plus, la création des traitements par l'Hadopi est autorisée par la loi elle-même par le biais de l'article L.331-34. A cet égard, il convient de rappeler que le Sénat a encadré ce traitement de données aux « informations strictement nécessaires pour procéder à la vérification prévue à ce même article, sous la forme d'une simple interrogation ». Un décret en Conseil d'Etat devra d'ailleurs être adopté pour spécifier les catégories des données conservées, leurs destinataires et les conditions dans lesquelles les internautes peuvent exercer leur droit d'accès et de rectification conformément à la loi du 6 janvier 1978. Quant au délai de conservation de ces données, d'une durée d'un an maximum, il est identique à celui déjà prévu par l'article L.34-1 du Code des Postes et Communications Electroniques.

 

Par ailleurs, d'autres éléments militent en faveur de la constitutionnalité du dispositif proposé par le projet de loi « Création et Internet » :

 

- les mesures en cause, qui ne permettent que l'identification du contrevenant, n'entrent pas dans le champ de l'article 66 de la Constitution et donc des prérogatives relevant de la compétence de l'Autorité judiciaire.

 

- « l'atteinte » qui serait portée à la vie privée des internautes dans le cadre du présent projet de loi n'est pas plus importante que celle admise dans la loi du 6 août 2004. Bien au contraire, puisque contrairement à la procédure instaurée par la loi de 2004, les organismes d'ayants droit qui saisiront l'Hadopi ne connaîtront, par définition, jamais l'identité des internautes dont la connexion a été utilisée à des fins illicites.

 

- les garanties apportées sur le plan de l'impartialité et de l'indépendance de l'Hadopi sont comparables à celles que pourrait procurer le recours au juge judiciaire.

 

Ces observations sont au demeurant parfaitement transposables aux critères exigés par l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme concernant le droit au respect de la vie privée.

 

2.7 - LA PROTECTION DES PRODUCTEURS INDEPENDANTS ET DES ARTISTES

 

Les producteurs indépendants, il convient de le noter, sont en faveur du projet de loi. Ils subissent de la même manière que les majors du disque les conséquences désastreuses du piratage. Selon une étude indépendante sur l'impact économique de la copie illégale des biens numérisés en France, les pertes dans le secteur de la musique enregistrée atteint les 369 millions d'euros impliquant une perte de 1 600 emplois directs.

 

Les artistes ne sont pas épargnés par cette crise étant donné que leur rémunération dépend directement, dans de nombreux domaines (vente de supports phonographiques, ventes dématérialisées), des recettes générées par les producteurs. En outre, le problème pour un artiste, qui entend vivre de son métier, ne se réduit pas à exister sur Internet, mais bien de trouver les moyens qui lui permettront de se faire connaître auprès du public et de continuer à exercer son activité artistique.

 

Faire croire que les artistes seraient désormais devenus, grâce à Internet, autosuffisants d'un point de vue économique est un mythe : cette prétendue autonomie est en réalité limitée à leur propre capacité de financement de leur activité.

 

Lorsque l'artiste dispose d'une autonomie financière confortable, il pourra entreprendre le développement de sa carrière. A défaut de bénéficier de telles ressources, l'artiste devra trouver un relais financier pour lui permettre de continuer à exercer son activité, lequel est le plus souvent assumé par le producteur, major ou indépendant, dont l'activité consiste à assumer les investissements liés au développement de la carrière de l'artiste.

 

Dès lors, le rôle d'investissement et de promotion du producteur demeure un rouage essentiel dans la chaîne de valeur qui va de la création des œuvres à leur accès par le public. Dans ces conditions, la musique et les industries culturelles ne peuvent bénéficier de la forte valeur ajoutée de l'Internet à laquelle elles contribuent pourtant dans une large mesure.

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