LES TRAITES DE LIBRE-ECHANGE REGIONAUX, SOUS-REGIONAUX ET BILATERAUX.

LES SOCIETES TRANSNATIONALES ET LES TRAITES DE LIBRE-ECHANGE REGIONAUX, SOUS-REGIONAUX ET BILATERAUX.

Alejandro Teitelbaum

            "Je donne un champ de pétrole et ils me donnent en échange l'essence pour mon briquet". Leopoldo Marechal, Megafón y la guerra, 1970.

La planète est empêtrée dans un réseau dense d'accords et de traités économiques et financiers internationaux, régionaux et bilatéraux qui ont subordonné ou supplanté les instruments fondamentaux du droit international et régional des droits de l'homme, y compris le droit à un environnement sain, les constitutions nationales, la législation économique nationale axée sur le développement et les lois sociales et du travail en vigueur.

Cette toile, par l'application des clauses de "traitement le plus favorable", de "traitement national" et de "nation la plus favorisée" dans presque tous les traités, fonctionne comme un système de vases communicants, permettant aux politiques néolibérales de circuler librement à l'échelle planétaire et de pénétrer dans les États, où elles désintègrent les économies nationales et génèrent de graves dommages sociaux.

Tout cela implique la primauté des droits du capital sur les droits démocratiques et humains des peuples. Les politiques de libéralisation et de privatisation sont consolidées comme régime juridiquement contraignant. L'objectif est de garantir, par le biais d'accords internationaux, que ces politiques ne pourront pas être inversées.

Il s'agit d'une régression vers une sorte de droit féodal ou de droit des sociétés, que l'on appelle souvent "lex mercatoria", mais qui va bien au-delà des coutumes et des pratiques dans le domaine du commerce, car il est intégré au droit existant sous la forme de traités interétatiques qui sont incorporés au droit interne, même s'ils contreviennent au droit public national et international.

Nous l'appelons droit corporatif ou néo-féodal parce qu'il fonctionne dans l'intérêt exclusif du grand capital transnational et des États riches et au détriment des droits fondamentaux des États dits périphériques et de leurs peuples.

Avec le facteur aggravant que ce droit des sociétés s'accompagne d'un fort système coercitif pour en assurer l'application : amendes, sanctions et pressions économiques, diplomatiques, militaires, etc.

Et pour le règlement des litiges entre les parties, des "tribunaux d'arbitrage" ont été créés en dehors du système judiciaire de droit public étatique et international, parmi lesquels il faut souligner ceux constitués au sein du CIRDI.

Des accords internationaux, régionaux, sous-régionaux et bilatéraux font partie de ce système de droit des sociétés.

Les traités bilatéraux (environ 2000 en vigueur dans le monde) sont peu visibles pour l'opinion publique, beaucoup d'entre eux ont été conclus en catimini et sont encore plus préjudiciables aux droits des peuples que les traités internationaux ou régionaux en vigueur ou en cours d'élaboration.

Les traités bilatéraux comprennent principalement : a) les traités sur la promotion et la protection des investissements étrangers, b) de libre-échange, c) les droits de propriété intellectuelle, la coopération et la science et la technologie.

Ces traités sont le résultat d'une tactique des centres du pouvoir économique et politique mondial, en particulier les États-Unis, qui consiste à négocier en tête-à-tête avec des gouvernements faibles et/ou corrompus, enclins à céder.

C'est ce qui se passe en Amérique. Les États-Unis ont d'abord choisi la voie rapide d'un traité continental unique pour soumettre l'ensemble du continent à leurs desseins, en s'appuyant sur le précédent de l'Accord de libre-échange nord-américain entre les États-Unis, le Canada et le Mexique (ALENA ou NAFTA) : le projet de Zone de libre-échange des Amériques (ZLEA). 

Ce projet d'accord continental est négocié depuis 1994 sans aucune participation des peuples et des parlements, mais divers groupes et mouvements sociaux ont tiré la sonnette d'alarme en expliquant les conséquences néfastes pour les droits des peuples du continent qui résulteraient de l'approbation de la ZLEA. Cela a aidé plusieurs gouvernements à exprimer leur réticence à l'égard de la ZLEA, sans pour autant qu'il s'agisse d'une véritable opposition, puisqu'ils ont continué - et continuent - à parler de la réalisation d'une "bonne" ZLEA, ce qui revient à parler d'avoir un "bon" cancer.

La vérité, c'est que le projet de ZLEA est en hibernation. Les États-Unis ont opté pour une autre méthodologie, à savoir la négociation de traités bilatéraux et sous-régionaux distincts.

Nous examinerons brièvement les traités bilatéraux sur la promotion et la protection des investissements étrangers (TBI), les accords bilatéraux de libre-échange (ALE) et les traités bilatéraux sur la propriété intellectuelle.

1. a) Traités bilatéraux pour la promotion et la protection des investissements étrangers (TBI).

Ces traités ont précédé les traités bilatéraux de libre-échange et il en existe plus d'un millier en vigueur dans le monde. Ils sont conclus entre des États, mais les droits qu'ils accordent sont conférés à des individus et comprennent des dispositions sur le mécanisme de règlement des différends qui peuvent survenir en rapport avec l'investissement, entre l'investisseur étranger et l'État d'accueil.  La violation de l'une des obligations assumées dans un traité entraîne la responsabilité internationale de l'État d'accueil pour les dommages causés à l'investisseur. La nouveauté réside dans le fait que la procédure pour obtenir une indemnisation de la part de l'État d'accueil s'écarte du droit international classique.

Dans le système classique, l'individu ne dispose pas d'accès direct au tribunal et c'est l'État de nationalité qui prend en charge la réclamation par le biais de la protection diplomatique, mais en vertu de la doctrine Calvo cela ne peut se produire qu'une fois que l'individu affecté a épuisé les recours administratifs et judiciaires établis dans la législation nationale de l'État qu'il a l'intention d'attaquer.

Dans le système TPPI, cela est modifié, puisque l'accès direct des individus à l'instance d'arbitrage international est admis dans les conditions convenues dans le traité.

Voyons quels sont les principaux contenus des TPPI en vigueur :

1. Les investissements étrangers bénéficient toujours du traitement le plus favorable, même si cela n'est pas prévu dans le TPPI lui-même, mais l'est dans d'autres traités ou normes. Le non-respect du traitement le plus favorable engendre la responsabilité de l'État d'accueil, exécutoire par le biais des procédures (généralement un tribunal d'arbitrage) que le même traité prévoit.

Cela signifie que dans tous les cas, le traitement le plus favorable sera accordé à l'investissement, quelle que soit la norme (nationale ou internationale) qui offre de meilleures conditions à l'investissement.

1. le traitement national. Tout avantage accordé aux investisseurs nationaux doit être étendu aux investisseurs étrangers. Les investisseurs nationaux ne peuvent recevoir aucune aide de l'État, car cela violerait l'égalité de traitement entre les investisseurs nationaux et étrangers.

1. Clause de la "nation la plus favorisée". Les avantages mutuellement convenus entre deux États dans un traité bilatéral sont automatiquement étendus aux traités conclus par eux avec d'autres États. lorsque la clause de la "nation la plus favorisée" est incluse, une clause qui existe dans presque tous les traités bilatéraux, si ce n'est tous.

1. L'absence ou même l'interdiction des exigences de performance. Les exigences de performance consistent à exiger de l'investisseur, pour autoriser l'investissement, certains comportements visant à protéger l'économie nationale : utiliser, dans la mesure du possible, des matières premières nationales, exporter une partie de la production afin d'augmenter les revenus en devises, etc. Ces exigences n'apparaissent pas dans les traités, et dans certains cas, elles sont expressément interdites, comme dans le traité américano-argentin et le traité canado-uruguayen. Dans certains cas, la situation de l'État d'accueil est pire que dans le TRIM (Trade-Related Investment Measures (Goods)), conclu dans le cadre de l'OMC, qui n'interdit les exigences de performance que dans le commerce des marchandises. Par exemple, le traité entre l'Uruguay et le Canada étend l'interdiction des prescriptions de résultats aux services et aux transferts de technologie. Ainsi, dans ce cadre, l'État d'accueil ne peut pas exiger de l'investisseur qu'il transfère son savoir-faire à des partenaires locaux ou à des travailleurs locaux. En d'autres termes, dans ce cas, il n'y a pas d'incorporation de technologie dans l'État d'accueil.

1. Les TPPI comportent des clauses prévoyant une indemnisation en cas d'expropriation ou "d'autres mesures d'effet équivalent". Cette dernière phrase, ambiguë, permet d'exiger une indemnisation dans le cas de mesures adoptées par l'État d'accueil qui "privent l'investisseur des avantages qu'il pouvait raisonnablement attendre", comme l'a dit le tribunal d'arbitrage dans l'affaire "Metalclad c. Mexique", dans le cadre de l'ALENA.
2. Les TBI prévoient une indemnisation pour les pertes découlant de diverses causes, y compris la perte de bénéfices futurs ou escomptés, comme indiqué au point 5.

1. Les traités prévoient des transferts sans restriction à l'étranger de capitaux, de bénéfices, de rémunérations, de redevances, d'honoraires de consultants, etc. dans des devises librement convertibles.

1. b) Accords bilatéraux de libre-échange.

Alors que la ZLEA semble au point mort, dans la continuité du processus initié par les TPPI et par les réformes "néolibérales" des lois nationales sur l'investissement étranger, plusieurs pays négocient des accords bilatéraux de libre-échange avec les États-Unis. "Négocier" est une façon de parler. En réalité, l'idée est qu'ils signent un contrat d'adhésion au traité standard prêt à l'emploi que leur présentent les États-Unis, et la négociation consiste à essayer d'introduire quelques retouches formelles au traité standard américain.

Le Chili est le premier pays des Amériques dont le gouvernement a signé et le Parlement a approuvé un accord bilatéral de libre-échange avec les États-Unis en octobre 2003, qui est entré en vigueur en janvier 2004. 

Le CAFTA est l'accord de libre-échange signé entre les États-Unis, d'une part, et le Salvador, le Honduras, le Guatemala, le Nicaragua et le Costa Rica, d'autre part. Les quatre premiers pays l'ont déjà ratifié. Le Costa Rica a reporté sa décision en raison d'une forte opposition populaire à la ratification. Finalement, le 7 octobre 2007, la ratification ou le rejet du traité a été soumis à un référendum, qui s'est soldé par l'approbation de la ratification par 51 % des votants.  Un processus d'approbation législative de la "législation d'application" du traité a alors commencé, qui devait s'achever au début de l'année 2009.

La République dominicaine a négocié son adhésion à l'accord, rebaptisé CAFTA-DR.  La République dominicaine l'a ratifié en 2005, mais les États-Unis veulent maintenant l'amender pour y introduire de nouvelles concessions.

Le Panama ne fait pas partie du CAFTA et a négocié un accord commercial distinct avec les États-Unis, signé en juillet 2007.

La Colombie, l'Équateur et le Pérou ont mené des négociations conjointes pour conclure un accord de libre-échange avec les États-Unis. Mais en décembre 2005, le président du Pérou a décidé de conclure un accord de libre-échange distinct avec les États-Unis, ratifié par le Congrès péruvien en juin 2006.  La Colombie, pour sa part, a signé l'accord de libre-échange en novembre 2006. Mais, en juin 2009, le Congrès américain a maintenu la ratification de l'accord de libre-échange avec la Colombie "gelée".

L'Équateur n'a pas signé l'accord de libre-échange avec les États-Unis, une décision réitérée par le président Correa en avril 2009. En mai de la même année, Correa a exprimé son inquiétude quant au "parti pris" néolibéral que prenaient les négociations commerciales avec l'UE et a déclaré que son pays, contrairement à la Colombie et au Pérou, n'accepterait pas d'accord de libre-échange avec l'UE.

Il vaut la peine d'analyser l'accord de libre-échange entre le Chili et les États-Unis en détail pour se faire une idée de la signification de ces traités.

Nous résumons ci-dessous l'analyse faite par l'économiste chilien Julián Alcayaga, président du Comité chilien pour la défense et la récupération du cuivre, dans un document qu'il a présenté à la Cour constitutionnelle chilienne alléguant l'inconstitutionnalité du traité.

Le cœur du traité est le chapitre 10, qui comprend 3 sections. La section A comprend les articles 10.1 à 10.13 qui traitent de l'investissement, la section B, (articles 10.14 à 10.26), traite du règlement des différends entre investisseurs et États, et la section C, dont le seul article 10.27 contient les Définitions de certains des termes de ce chapitre.

L'article 10.1(a) s'applique aux investisseurs américains au Chili, l'article 10.1(b) s'applique aux investissements couverts, c'est-à-dire aux investissements américains déjà existants au Chili, et l'article 10.1(c) s'applique aux investissements au Chili en provenance de n'importe quel pays du monde, mais uniquement en relation avec les dispositions des articles 10.5 et 10.12. Cet article 10.1(c) s'applique aux investissements au Chili en provenance de n'importe quel pays du monde. 5 et 10.12. Cet article 10.1 (c) est une violation de la souveraineté chilienne, car il impose des obligations au Chili avec des investisseurs d'autres États qui ne sont pas parties au traité et avec lesquels le Chili n'a rien négocié.

En vertu de l'article 10.5.3, le Chili peut imposer des mesures administratives, environnementales, sanitaires, de localisation de la production et autres à un investissement provenant de n'importe quel pays du monde, mais seulement dans la mesure où ces restrictions ne sont pas appliquées de manière arbitraire ou injustifiée, ou ne constituent pas une restriction déguisée au commerce ou à l'investissement international. Cela signifie qu'un investisseur de n'importe quel pays pourrait acheter un terrain ou obtenir une concession pour une mine abandonnée dans le désert chilien afin d'y déposer des déchets nucléaires et que le Chili ne pourrait pas l'empêcher, car il pourrait être poursuivi pour restriction déguisée au commerce ou à l'investissement international.

Aucune autorité chilienne n'aura le pouvoir de trancher en cas de litige avec un investisseur étranger sur une quelconque disposition de ce chapitre. Seuls les tribunaux d'arbitrage internationaux seront compétents pour résoudre ces différends.

L'article 10.12, qui concerne également les investisseurs du monde entier, prévoit qu'une Partie, c'est-à-dire le Chili ou les États-Unis, pourra maintenir ou appliquer toute mesure compatible avec le présent chapitre pour faire en sorte que les activités d'investissement sur son territoire soient menées d'une manière qui tienne compte des préoccupations environnementales. Il est question de prendre en compte les préoccupations, mais il n'est pas dit que le Chili peut refuser un investissement qui affecte la préservation de l'environnement. En ne pouvant pas empêcher un investissement qui ne respecte pas l'environnement, l'État chilien viole l'article 19, paragraphe 8 de la Constitution chilienne, qui stipule : "Le droit de vivre dans un environnement exempt de pollution. Il est du devoir de l'État de veiller à ce que ce droit ne soit pas affecté et de protéger la préservation de la nature". Ce qui est curieux, c'est que le gouvernement chilien a renoncé à son obligation constitutionnelle de préserver l'environnement non seulement vis-à-vis des investisseurs de l'État cocontractant, les États-Unis, mais aussi vis-à-vis des investisseurs d'États non spécifiés, qui ne sont pas parties au traité.

Les autres articles de ce chapitre ne concernent que les investisseurs américains. L'article 10.9, Expropriation et indemnisation, stipule que le Chili "n'expropriera ni ne nationalisera un investissement couvert, que ce soit directement ou indirectement, par des mesures équivalant à une expropriation ou à une nationalisation", sauf pour cause d'utilité publique, de manière non discriminatoire, et moyennant le versement d'une indemnité à la valeur du marché. L'investissement couvert fait référence aux investissements américains déjà existants au Chili, qui ne peuvent pas être atteints par des mesures chiliennes qui pourraient être considérées comme équivalentes à l'expropriation. L'article 23.3.6 du chapitre 23 (Exceptions) stipule que : "Les articles 10.9 (Expropriation et indemnisation) et 10.15 (Soumission d'une plainte à l'arbitrage) s'appliquent à une mesure fiscale dont on prétend qu'elle est expropriatrice ou qu'elle constitue une violation d'un accord d'investissement ou d'une autorisation d'investissement".

Cela signifie que le Chili serait empêché d'apporter des modifications fiscales qui affectent les investisseurs américains, sous peine d'être poursuivi devant un tribunal d'arbitrage international pour avoir établi des mesures pouvant être considérées comme expropriatrices.

Ces dispositions, qui restreignent les pouvoirs des autorités chiliennes en matière fiscale, sont manifestement en violation de la souveraineté chilienne et inconstitutionnelle.

Selon l'art. 10.9, l'augmentation des redevances peut également être considérée comme une mesure équivalant à une expropriation.

De plus, l'art. 10.9 sur l'expropriation et l'indemnisation, en stipulant que l'indemnisation doit être fondée sur la valeur marchande et ne doit pas exclure les droits sur les gisements minéraux, viole la dix-septième disposition transitoire de la Constitution de 1925, qui, à la lettre a), cinquième paragraphe, stipule ce qui suit : "Conformément aux dispositions du quatrième alinéa de l'article 10, n° 10, alinéa 4, il n'y aura pas de compensation quelconque pour les droits miniers", disposition qui est en vigueur par mandat de la troisième disposition transitoire de la Constitution de 1980 qui stipule : "Les grandes mines de cuivre et les entreprises considérées comme telles, nationalisées en vertu de ce qui est prescrit dans la 17e disposition transitoire de la Constitution politique de 1925, continueront à être régies par les règles constitutionnelles en vigueur à la date de promulgation de la présente Constitution". La non-compensation de la nationalisation ou de l'expropriation des concessions minières est absolument logique et cohérente avec le sixième alinéa du Nº 24 de l'article 19 de la Constitution qui stipule : "L'État a une domination absolue, exclusive, inaliénable et imprescriptible sur toutes les mines". Il est donc doublement inconstitutionnel que l'État doive indemniser pour récupérer, par expropriation, ce qui lui appartient et qu'il n'avait donné qu'en concession.

Concernant le règlement des différends, la section B du chapitre 10, article 10.15, stipule que le demandeur peut soumettre une réclamation à l'arbitrage si le défendeur a violé une autorisation ou un accord d'investissement. Il résulte de cet article que l'État chilien ne peut être que défendeur, mais ne peut jamais être demandeur, même s'il considère qu'un investisseur ne respecte pas les dispositions de ce traité. Plus explicite sur cet unilatéralisme devant la loi est l'article 10.27, Définitions, qui définit précisément qu'un défendeur est la Partie qui est partie à un différend, et qu'une Partie n'est appelée qu'un État signataire d'un traité.

Pour tout litige lié à ce traité, les tribunaux chiliens seront incompétents : seuls les tribunaux d'arbitrage internationaux seront compétents, composés de trois arbitres, un du Chili, un de l'autre Partie, et un d'une nationalité différente. Le droit qui s'applique dans ces procès est le droit international coutumier et non le droit chilien, ce qui abroge tacitement l'article 16 du Code civil chilien qui stipule : "Les biens situés au Chili sont soumis au droit chilien, même si leurs propriétaires sont étrangers et ne résident pas au Chili". Dans ce cas, les biens situés au Chili qui correspondent à des investissements américains, et à des investissements provenant de n'importe quel pays du monde selon les articles 10.5 et 10.12, ne seront pas régis par le droit chilien, malgré ce que dit l'article 16 du Code civil.

La Cour constitutionnelle chilienne s'est déjà prononcée sur la délégation de pouvoirs juridictionnels aux tribunaux internationaux. La dernière décision en la matière a été la Rol Nº 312 du 3 octobre 2000, concernant les pouvoirs juridictionnels que les requérants attribuaient à la Commission administrative du Traité minier avec l'Argentine, la Cour constitutionnelle a statué : "Le président subrogé, le ministre Luz Bulnes Aldunate, est d'accord avec la décision, étant entendu que les articles 5, 18, 19 et 20 du Traité ne créent pas un tribunal doté de pouvoirs juridictionnels. Il est clair que la commission administrative n'est qu'un médiateur et que les "autres fonctions" qui peuvent lui être accordées par l'article 18 auront le même caractère. Si tel n'était pas le cas, il s'agirait d'un tribunal international auquel la souveraineté aurait été déléguée et ses résolutions lieraient l'État du Chili. Il faudrait alors modifier les articles 5, 73 et 79 de la Constitution. En tenant compte de ces considérations, le ministre se rallie au jugement".

En outre, la Cour constitutionnelle a déclaré que "si un traité contient des normes propres à la loi organique constitutionnelle, il doit être soumis au contrôle préventif et obligatoire de constitutionnalité de cette Cour, comme les projets de lois organiques constitutionnelles".

Comme on peut le constater, l'accord commercial bilatéral conclu par le Chili avec les États-Unis soulève de nombreux problèmes constitutionnels. L'article 82, alinéa 2 de la Constitution chilienne établit que la Cour constitutionnelle est chargée de résoudre les questions de constitutionnalité qui se posent lors du traitement des traités soumis à l'approbation du Congrès. En d'autres termes, il établit une sorte de contrôle préventif des traités avant qu'ils ne soient ratifiés par le Congrès.

Cependant, la majorité des parlementaires chiliens n'a pas eu d'objection à voter pour la ratification du traité sans consulter la Cour constitutionnelle.

Fin 2003, la Cour constitutionnelle a décidé de ne pas accepter la requête visant à déclarer inconstitutionnel l'accord de libre-échange avec les États-Unis. La Cour a rejeté la requête, arguant que "compte tenu uniquement du fait que les individus n'ont pas le droit de soumettre leurs observations à la Cour constitutionnelle, parce que cela contredit l'article 82 concernant nos pouvoirs juridiques, nous ne prenons pas en considération les arguments (de fond)".

1. c) Traités bilatéraux sur la propriété intellectuelle.

L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) de l'Organisation mondiale du commerce est largement critiqué, à juste titre. Mais il existe un certain nombre de traités bilatéraux sur le même sujet qui aggravent les dispositions de l'ADPIC. C'est pourquoi on les appelle "ADPIC-plus".

Par exemple, l'Accord sur les ADPIC prévoit la possibilité d'exclure les organismes vivants du système des brevets, bien que l'article 27.3(b) stipule : "Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison des deux...". Il ne précise pas ce que l'on entend par "système sui generis efficace". Ainsi, dans l'Accord sur les ADPIC, la porte reste ouverte au brevetage des variétés végétales.

Mais la plupart des traités bilatéraux de propriété intellectuelle obligent les signataires à adhérer à l'UPOV (Union internationale pour la protection des obtentions végétales), ce qui n'est pas mentionné dans l'Accord sur les ADPIC.

L'UPOV est un traité conclu en 1961, dont seuls les pays du Nord et l'Afrique du Sud étaient membres jusqu'en 1994. Depuis 1994, cependant, des pays du Sud ont adhéré au traité. Le traité accorde une grande latitude pour breveter les plantes et expose les agriculteurs, pour pouvoir continuer à planter et à cultiver, à devoir payer de plus en plus de redevances à de grandes sociétés transnationales spécialisées dans le génie génétique et le "piratage des gènes".

Comme le droit des brevets traditionnel exige que l'objet du brevet soit une invention, ce qui exclut les organismes vivants qui existent dans la nature, l'UPOV a établi ce que l'on appelle les "droits d'obtenteur" pour les variétés vivantes obtenues par manipulation génétique.

Ainsi, avec les traités bilatéraux qui rendent obligatoire l'adhésion à l'UPOV, la possibilité pour les États membres de l'ADPIC d'exclure les plantes et les animaux de leurs lois sur les brevets disparaît.

Outre les abus du brevetage des organismes vivants en brevetant les gènes et autres matériaux vivants existant dans la nature, les amendements de 1991 à l'UPOV 78 ont complètement aboli le droit fondamental de l'agriculteur de conserver ou d'échanger avec d'autres agriculteurs pour semer les semences suivantes qui ont enregistré des "droits d'obtenteur".

Voici deux exemples de l'utilisation abusive du brevetage du vivant (en l'occurrence, des semences transgéniques).

Monsanto a poursuivi deux agriculteurs canadiens du nom de Schmeiser pour obtenir des royalties après que des plantes nées de semences transgéniques transportées par le vent ou les insectes des champs voisins ont poussé spontanément dans leurs champs. La transnationale a accusé les agriculteurs de violer son brevet sur le canola (colza) génétiquement modifié, qui résiste à l'herbicide Roundup, également fabriqué par Monsanto.

Le 21 mai 2004, la Cour suprême du Canada a rendu le jugement final dans cette affaire.

Les Schmeiser n'ont jamais utilisé le canola génétiquement modifié : leurs champs ont été contaminés car le vent et les insectes ont été les vecteurs de la contamination de leurs cultures, et ils ne l'ont su que lorsque Monsanto a envoyé ses inspecteurs pour prélever des échantillons et une lettre menaçant de les poursuivre en justice s'ils ne payaient pas les milliers de dollars qu'elle estimait lui être dus en redevances. Différents tribunaux ont statué contre les Schmeiser, estimant que, même si leur culpabilité ne pouvait être prouvée, ils auraient dû avertir Monsanto qu'il pouvait y avoir des plantes accidentellement contaminées et lui demander de les retirer, faute de quoi ils "profitaient" des gènes brevetés. Pour cette raison, ils ont été condamnés à payer près de 20 000 dollars d'amendes et de redevances et plus de 150 000 dollars de frais de justice, et Monsanto les a menacés d'autres poursuites pour avoir dénoncé publiquement l'affaire.

La décision de la Cour suprême, par cinq voix contre quatre, a affirmé que le brevet sur les gènes du canola génétiquement modifié est valable également sur les plantes contaminées, et que par conséquent les Schmeiser "privaient Monsanto de la pleine jouissance de son monopole" ! en "utilisant" des plantes contenant des gènes avec leur brevet. Cependant, le tribunal a estimé que les Schmeiser n'avaient rien à payer à Monsanto, car ils n'ont pas tiré profit du canola génétiquement modifié, puisqu'ils n'ont jamais utilisé l'herbicide Roundup.

Selon Pat Mooney, directeur du groupe ETC basé au Canada, "Monsanto a obtenu un brevet gonflable. Elle peut maintenant dire que ses droits s'étendent à tout ce dans quoi ses gènes sont introduits, qu'il s'agisse de plantes, d'animaux ou d'êtres humains". Le tribunal canadien est allé encore plus loin que la loi américaine sur les brevets, largement favorable au monopole, car il a décidé qu'un brevet sur un gène s'étendait à tout organisme supérieur contenant le gène breveté. "En vertu de ce verdict, l'expansion de la pollution devient une stratégie rentable pour les entreprises afin d'étendre leurs monopoles", a déclaré Mooney.

L'autre affaire, impliquant également Monsanto, concerne la production et l'exportation de soja génétiquement modifié en Argentine.

En 1996, le gouvernement argentin a autorisé la culture commerciale de soja génétiquement modifié. Il a été l'un des premiers pays au monde à le faire après les États-Unis, ignorant le principe de précaution. La superficie plantée en soja, qui était à l'époque d'un million d'hectares, a connu une croissance exponentielle pour atteindre 14 millions d'hectares en 2006, dont la quasi-totalité en soja OGM Roundup Ready breveté par Monsanto.

En 1996, Monsanto souhaitait répandre et rentabiliser ses OGM, et a trouvé en Argentine un terrain fertile à cet effet.

Les semences de soja RR de Monsanto étaient vendues à bas prix et parfois même données gratuitement.

Les agriculteurs conservaient les semences pour la prochaine plantation sans payer de redevances à Monsanto pour son brevet. Monsanto, pour sa part, ne s'est pas plaint pendant un certain temps, même si elle s'estimait en droit de percevoir des redevances.

Mais lorsque le soja RR s'est bien implanté en Argentine et est devenu vital pour l'économie du pays, Monsanto a décidé de passer à l'offensive, dénonçant l'utilisation "illégale" des semences de soja RR et exigeant le paiement de redevances pour toutes les semences RR utilisées, y compris celles conservées par les agriculteurs pour la plantation suivante.

Les agriculteurs et le gouvernement argentin ont rejeté la demande de la transnationale, et Monsanto a contre-attaqué en essayant de percevoir en Europe auprès des importateurs européens, qui sont les principaux acheteurs de soja argentin et de ses dérivés, les redevances non payées en Argentine, conformément à la "théorie" de Monsanto selon laquelle elle a le droit de les percevoir partout où se trouve le gène qu'elle a breveté.

Bien entendu, les importateurs européens ne veulent pas et considèrent qu'ils n'ont aucune raison de payer la prime que Monsanto veut leur imposer, et l'Argentine est confrontée à la difficile alternative de payer ce que la transnationale exige ou de risquer de perdre les plus importants acheteurs de son principal produit d'exportation.

En septembre 2008, Monsanto et le gouvernement argentin négociaient un accord qui inclurait une prime de 1,5 million d'euros.

qui comprendrait l'annonce d'investissements de 125 millions de dollars et le lancement d'une nouvelle technologie de soja. Il comprendra également l'abandon par l'entreprise des poursuites contre l'Argentine qui ont déjà conduit à ce que huit navires transportant du soja argentin soient bloqués dans les ports européens.

Mais aussi, et ce sera le point central, que l'entreprise commence à faire payer aux producteurs ruraux des royalties pour ses semences.

LE CENTRE INTERNATIONAL POUR LE REGLEMENT DES DIFFERENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS (CIRDI)

Le droit corporatif ou néo-féodal au service des sociétés transnationales, constitué par les traités bilatéraux sur le libre-échange, la promotion et la protection des investissements étrangers, et la propriété intellectuelle, entre autres, est complété par des juridictions spécifiques, les tribunaux d'arbitrage internationaux.

L'acceptation de leur compétence dans les traités bilatéraux et régionaux, comme nous le verrons, implique la renonciation à un attribut essentiel de la souveraineté : la compétence territoriale des tribunaux nationaux.

Parmi les tribunaux arbitraux, ceux constitués au sein du Centre international pour le règlement des différents relatifs aux investissements (CIRDI), membre du groupe de la Banque mondiale et dont le président est, d'office, le président de la Banque mondiale elle-même, comme l'établit le règlement du CIRDI, jouent un rôle prépondérant. Le CIRDI, avec le manque d'objectivité et d'impartialité qui est inhérent à la Banque mondiale, contribue à la mise en place de tribunaux d'arbitrage internationaux pour régler les litiges entre les sociétés transnationales et les États (dont 146 sont membres du CIRDI) qui acceptent de se soumettre à cette procédure. En acceptant cette compétence pour régler dans des conditions inférieures les litiges avec des entreprises privées, les États renoncent à une prérogative fondamentale de souveraineté telle que la compétence territoriale de leurs tribunaux nationaux.  Nous disons dans des conditions inférieures parce que la règle générale, qui découle des traités bilatéraux de libre-échange, est que seule l'entreprise peut poursuivre l'État pour non-respect des règles, mais que ce dernier ne peut pas poursuivre la première pour non-respect des règles (voir l'analyse de l'accord de libre-échange entre le Chili et les États-Unis dans l'alinéa (b) précédent).

Le site Internet de la Banque mondiale présente le CIRDI comme suit :

Présentation :    Le Centre international pour le règlement des différents relatifs aux investissements (CIRDI) a été créé à la suite de la Convention pour le règlement des différends entre États et ressortissants d'autres États, entrée en vigueur le 14 octobre 1966, en tant qu'institution spécialement désignée pour faciliter le règlement des différends entre les gouvernements et les investisseurs étrangers. 

Fonction :    Le CIRDI fournit des facilités pour le règlement des différends par la conciliation et l'arbitrage entre les États membres et les investisseurs qui peuvent être considérés comme des ressortissants d'autres États membres. L'accès aux facilités offertes par le CIRDI en matière de conciliation et d'arbitrage est entièrement volontaire. Cependant, une fois que l'on a accédé aux mécanismes du CIRDI, il n'est pas possible de les retirer unilatéralement. En outre, toutes les parties contractantes à la Convention du CIRDI sont tenues de reconnaître et d'exécuter les décisions arbitrales du CIRDI. Parallèlement aux facilités de conciliation et d'arbitrage accordées par la Convention du CIRDI, le Centre a, depuis 1978, défini un ensemble de règles de facilitation supplémentaires autorisant le Secrétariat du CIRDI à administrer certains types de procédures entre des États et des ressortissants d'autres pays n'entrant pas dans le champ d'application de la Convention. Des facilités supplémentaires sur la conciliation et l'arbitrage sont également disponibles dans les cas où le différend n'est pas lié à un investissement, à condition qu'il concerne un investissement "dont les caractéristiques le distinguent d'une transaction commerciale ordinaire". Une troisième activité du CIRDI dans le domaine du règlement des différends consiste en l'activité du Secrétaire général du CIRDI en tant qu'autorité de nomination des arbitres dans le cadre de procédures arbitrales ad hoc. (http://www.worldbank.org./icsid)

Il convient de noter les énormes pouvoirs, soulignés dans le paragraphe précédent, dont dispose le Secrétaire général du CIRDI.

En février 2009, Mme Meg Kinnear a été nommée secrétaire générale du CIRDI et a pris ses fonctions en juin de la même année.  Mme Kinnear est une avocate canadienne qui a passé la majeure partie de sa carrière dans l'administration canadienne, défendant notamment les intérêts canadiens en matière de droit commercial international.

Les tribunaux d'arbitrage mis en place au CIRDI manquent manifestement d'indépendance, puisque deux des trois arbitres représentent en réalité les intérêts de l'entreprise : l'arbitre désigné par l'entreprise et le président du tribunal qui, lorsqu'il n'y a pas d'accord entre les parties, ce qui est presque toujours le cas, est désigné par le président du conseil d'administration du CIRDI (article 38 des statuts du CIRDI), qui n'est autre que le président de la Banque mondiale.

Il n'est ni arbitraire ni subjectif de dire que le Président du Tribunal arbitral, qui doit sa nomination au Président de la Banque mondiale, est attaché aux intérêts de l'entreprise contestataire, parce que la Banque mondiale représente ces intérêts, et ce pour deux raisons principales :

La première est que presque toutes les opérations d'investissement privé étranger impliquent la Banque mondiale d'une manière ou d'une autre, par le biais de conseils, de financements, etc.

La seconde est que l'essentiel des capitaux dont dispose la Banque mondiale pour ses opérations (400 milliards sur 500 milliards, soit 80 % des fonds qu'elle gère depuis sa fondation) a été fourni par des investisseurs privés et seulement 100 milliards, soit 20 %, par des États (Source : Banque mondiale, World Bank Financing, web.worldbank.org).

En d'autres termes, la Banque mondiale est essentiellement un gestionnaire de capitaux privés pour des investissements à l'étranger. Ainsi, ces capitaux peuvent compter sur la partialité en leur faveur des tribunaux du CIRDI, une agence de la Banque mondiale, lorsqu'ils intentent des procès contre des États.

Il arrive même que le président de la Banque mondiale, lorsqu'il nomme le président du tribunal arbitral, ne respecte même pas le dernier paragraphe de l'article 38 des statuts du CIRDI, qui stipule que "Les arbitres nommés par le président en vertu du présent article ne peuvent pas être des ressortissants de l'État contractant partie au différend, ou de l'État contractant dont un ressortissant est parti au différend". Par exemple, dans l'affaire Aguas del Tunari (Bechtel) c. Bolivie, David D. Caron, citoyen américain, c'est-à-dire de la même nationalité que Bechtel, a été nommé président du tribunal arbitral.

La Convention pour le règlement des différents relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États du 18 mars 1965 (Convention de Washington), qui a créé le CIRDI, a été élaborée par la Banque mondiale. Lors de la discussion de la Convention, les États latino-américains, fidèles à l'époque à la doctrine Calvo, se sont unanimement opposés à la création d'un tribunal d'arbitrage international pour régler les différends entre États et investisseurs étrangers.

Plus tard, d'autres vents "néolibéraux" ont soufflé et aujourd'hui, une vingtaine d'États latino-américains sont membres du CIRDI, la plupart ayant adhéré dans les années 1990. De nombreux États d'Amérique latine ont également adhéré à l'Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI).

Le Brésil, Cuba, Haïti, le Mexique et la République dominicaine ne font pas partie du CIRDI. 

En mai 2007, la Bolivie, le Nicaragua et le Venezuela ont annoncé leur retrait du CIRDI, mais seule la Bolivie a communiqué son retrait au CIRDI en mai 2007. 

Malgré l'annonce de 2007, le Nicaragua et le Venezuela font toujours partie du CIRDI en 2009. En février 2008, l'Assemblée nationale vénézuélienne a adopté une résolution en faveur du retrait du CIRDI, mais le Venezuela, non seulement ne s'est pas retiré, mais a accepté la compétence du CIRDI dans son litige avec Exxon Mobil.

Il convient de noter que la ratification de la convention du CIRDI n'oblige pas les États parties à soumettre les litiges avec les investisseurs étrangers à des tribunaux d'arbitrage internationaux. En effet, le dernier paragraphe du préambule de la convention stipule : Déclarant que la simple ratification, acceptation ou approbation de la présente convention par un État contractant ne sera pas réputée constituer une obligation de soumettre un différent particulier à la conciliation ou à l'arbitrage, sauf avec le consentement de cet État.

La soumission des différends entre les États et les investisseurs étrangers à l'arbitrage fait partie des obligations assumées dans les traités de protection et de promotion des investissements étrangers (APIE), les accords de libre-échange et les traités similaires.

Parmi les autres tribunaux arbitraux internationaux, on peut citer la Cour permanente d'arbitrage (CPA) basée à La Haye, qui a été créée par la Convention pour le règlement pacifique des différends de 1899 et qui s'occupait à l'origine du règlement des différends entre États. Mais dans les années 1960, elle a adopté des règles pour l'arbitrage des différends entre les États et les individus et en 1993, elle a adopté les règles facultatives de la CPA pour l'arbitrage des différends entre deux parties dont l'une seulement est un État.

La Chambre de commerce internationale, fondée en 1919 et réunissant les plus grandes entreprises du monde, dispose d'une Cour internationale d'arbitrage chargée d'organiser des tribunaux arbitraux pour résoudre les litiges entre entreprises.

Autre juridiction d'arbitrage, l'Organe de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce crée par voie de jurisprudence une normativité internationale qui échappe totalement au contrôle des États et ignore - comme le CIRDI - les normes fondamentales du droit international des droits de l'homme.