Chronique "Un saut dans la loi", diffusée dans La Fabrique de l'histoire sur France Culture, le 27 octobre 2017
La secrétaire d’État chargée de l’Égalité entre les femmes et les hommes, Marlène Schiappa, va déposer en 2018 un projet de loi contre les violences sexistes et sexuelles. Le texte veut notamment créer une présomption de non-consentement pour les mineurs. Et c'est justement ce qui fut instauré par la loi du 28 avril 1832.
En effet, on retrouve à l'époque les interrogations soulevées aujourd'hui par l'histoire de Sarah, 11 ans, ayant eu un rapport sexuel avec un homme de 28 ans. Sa plainte pour viol a été requalifiée en « atteinte sexuelle » par le parquet de Pontoise, considérant que la jeune fille était consentante. Or, au début du XIXe siècle, cette question du consentement des enfants et donc de la violence agite déjà les tribunaux. Le code pénal de 1810 prévoit dans son article 331 que « quiconque aura commis le crime de viol ou sera coupable de tout autre attentat à la pudeur, consommé ou tenté avec violence, sera puni de la réclusion ». Son article 332 précise que si le crime a été commis sur un enfant de moins quinze ans, le coupable subira la peine des travaux forcés. La loi ne sanctionne alors que des actes commis avec violence. Si celle-ci n'est pas démontrée, les accusés sont absous ou acquittés.
Les présidents des cours d’assises se plaignent auprès du garde des Sceaux de la clémence des jurés et réclament que l'on transforme la loi. L'historienne Anne-Claude Ambroise-Rendu rapporte plusieurs doléances de ces magistrats. C'est le cas par exemple du président de la cour d’assises d’Amiens en 1824. A la suite d’un arrêt d’absolution qu’il a dû rendre, il note, je cite, que les jurés lui « ont fait regretter que le législateur n’ait pas déterminé un âge au-dessous duquel la violence serait toujours censée exister ». Il s'interroge : « un enfant peut-il se défendre et laisser des traces qui attestent sa défense […]. Peut-on conclure, comme on l’a fait que, s’il n’y avait pas de consentement au moins il n’y avait pas de résistance et par conséquent pas de violence ? »
Beaucoup d'hommes de loi réclament comme lui une nouvelle sanction même si la violence physique ne peut être prouvée, qu'on prenne au moins en compte la violence morale et qu'on punisse davantage les auteurs de ces crimes. Mais ce qui est en jeu dans ce déni de justice, ce n'est pas tant la souffrance de la victime que l'atteinte aux bonnes mœurs. Cette idée est déjà présente dans le discours de Monseignat, un des rédacteurs du code de 1810. Je le cite : « Le plus grand des attentats qui puissent outrager les mœurs est celui qui emploie la force et l'audace contre la faiblesse et la pudeur ». En fait, le risque de corruption morale est beaucoup plus grave que l'acte lui-même.
Comme le rappelle Anne-Claude Ambroise-Rendu, on rechigne à condamner un homme pour viol et donc à une peine de travaux forcés pour ce que beaucoup considèrent à l'époque comme un moment d'égarement. Autre élément à prendre en compte, si la plupart des accusés sont poursuivis pour attentat à la pudeur et non pour viol, c'est qu'à l'époque, les médecins comme les juges estiment que la disproportion entre les organes sexuels d'un adulte et ceux d'un enfant rend impossible le viol. Mais bon, l'attentat à la pudeur sur mineur n'en est pas moins scandaleux et si nombre d'affaires sont classées sans suite, on réprime tout de même. Pour la période 1825-1831, le pourcentage d'acquittements en matière d'attentat à la pudeur est de 37%, alors qu'il dépasse les 50% pour tous les autres crimes.
C'est à l'occasion de la révision du code pénal en 1832 que les choses vont évoluer. D'une manière générale, le monde judiciaire déplore le trop grand nombre d'acquittements prononcés du fait d'une grande sévérité du code pénal de 1810. Le garde des Sceaux, Felix Barthe, déclare en 1831, en présentant aux députés le projet de réforme pénale : « Le jury s'habitue à faire peu de cas de sa propre sincérité. (…) Il se parjure de peur d'être cruel ». Et donc, cette révision du code par la loi du 28 avril 1832, va tenter de modérer la dureté des textes. Elle supprime par exemple les peines corporelles et même la peine de mort pour une dizaine d'incriminations. Elle instaure aussi les circonstances atténuantes pour tous les crimes et les délits.
Pour ce qui est des crimes sexuels sur mineurs, la loi de 1832 innove en créant l’attentat à la pudeur sans violence. Son article 331 prévoit que « tout attentat à la pudeur, consommé ou tenté sans violence sur un enfant de l'un ou l'autre sexe, âgé de moins de 11 ans, sera puni de réclusion ». Ce n'est donc plus au regard de la loi la violence physique qui importe mais l'âge de la victime. Dès lors, avant 11 ans, la question du consentement semble automatiquement écartée. Et pourtant, elle continue à être inlassablement évoquée lors des procès. On recherche toujours les traces de la résistance de l'enfant, on s'interroge sur sa provocation et sa séduction. Les préjugés sont tenaces et les jugements rendus s'écartent du code pénal. Avec l'introduction des circonstances atténuantes, les peines sont dispersées et parfois incohérentes. Anne-Claude Ambroise-Rendu cite le cas de Nicolas B., accusé d’attentat à la pudeur sans violence sur sa nièce de 5 ans, qui bénéficie en 1865, des circonstances atténuantes au motif que sa victime n'a pas été déflorée. Or, l’homme était inculpé pour attentat sans violence et non pour viol, la question de la défloration n'aurait pas dû se poser. Mais elle se pose quand-même pour juger de la gravité de l'acte. Les jurés comme le personnel judiciaire rechignent à accepter et à utiliser la notion d’attentat à la pudeur sans violence. Pourtant, elle est réaffirmée. L'âge au dessous duquel un enfant ne saurait consentir est relevé à 13 ans en 1863 et à 15 ans en 1945. Mais cette invention législative de 1832 va disparaître lors de la réforme pénale de 1994. Elle pourrait bien réapparaître dans les mois qui viennent.
On peut lire d'Anne-Claude Ambroise-Rendu, « Histoire de la pédophilie », paru chez Fayard en 2014.