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Quelques heures avant que je ne plaide, la représentante du ministère public était venue me demander in petto, sourire un brin narquois, de retirer ma QPC, vu le rôle surchargé du jour et vu que "l'incompétence négative du législateur ça n'existe pas".
Cette Question Prioritaire de Constitutionnalité, je la prépare depuis quelques temps et je me suis dit qu'il n'y avait pas meilleure chambre que celle des comparutions immédiates pour la poser, avec ses damnés de la terre déversés dans le box des prévenus à la sortie de la garde à vue, et qui n'ont pour la plupart, pas vu d'avocats avant d'arriver au Tribunal.
Cette QPC, elle part du constat que je fais en tant que permanencier du bureau pénal du barreau de Paris en garde à vue : Malgré le choix qui leur est laissé depuis 1993 pour un entretien et depuis 2011 pour les auditions et confrontations, un grand nombre de gardés à vue majeurs choisissent de ne pas avoir recours à l'avocat pendant cette mesure. Pourquoi choisir de se passer de nous, alors que tant de mes prédécesseurs se sont battus pour que notre présence en garde à vue soit autorisée et rendue gratuite, pour une meilleure garantie des droits de la défense dès le stade de la garde à vue?
Certains gardés à vue expliquent que malgré leur refus d'assistance d'un avocat, consigné sur le procès-verbal de notification des droits, ils ont bien dit qu'ils en voulaient un. Mais ces situations de déloyauté flagrante de l'officier de police judiciaire sont rares, encore qu'elles aient en partie motivé la mise en place de l'expérimentation prévue par la loi Belloubet de l'enregistrement sonore de la notification des droits au gardé à vue par l'OPJ. En réalité c'est bien souvent le gardé à vue qui choisit délibérément de se passer de l'assistance gratuite d'un avocat désigné par le Barreau, parce qu'il pense que la procédure risque de durer plus longtemps, ou qu'il aura l'air coupable auprès des juges s'il demande un avocat, ou que son affaire n'est pas assez importante pour faire intervenir un avocat.
Rien n'est plus faux que ces idées préconçues, mais elles sont largement répandues dans la population et elles influent d'autant plus le gardé à vue qu'il se trouve dans une situation de privation liberté qui le rend de facto vulnérable et qui vicie son consentement à la base de son choix de ne pas bénéficier de l'assistance d'un avocat. Il faut aussi le dire, si les policiers et gendarmes font rarement pression directement pour que les gardés à vue ne prennent pas d'avocat, ils ne font rien pour les détourner des fausses idées indiquées au paragraphe précédent, et cela suffit à orienter les gardés à vue dans la direction qu'ils souhaitent. Même si la venue des avocats dans les commissariats se passe plutôt mieux qu'on ne pouvait l'espérer depuis 2011 et notre irruption dans les auditions aux côtés de nos clients, les forces de l'ordre n'ont pas intérêt à ce que nous soyons saisis, parce que cela rajoute un travail administratif et logistique pour eux, et parce que nécessairement, un rapport de force supplémentaire s'installe contre eux.
Alors que faire? Depuis 2016 et la transposition d'une directive européenne, l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante a été modifiée et rend l'assistance de l'avocat non plus facultative mais obligatoire pour le gardé à vue mineur, parce que l'on estime que les enfants sont particulièrement vulnérables.
Mon postulat est de dire que la majorité ne rend pas moins vulnérable un gardé à vue, qui, privé de sa liberté, souvent dans des conditions déplorables, pour un temps long, forcé d'obéir à des personnes qu'il ne connait pas, parfois atteint de handicaps sociaux et/ou psychiques, se trouve précisément dans un statut qui se rapproche de celui de l'enfant.
Inversement, le mineur est plus vulnérable qu'un adulte face à un escroc ou un voleur, mais face à des policiers ou gendarmes qui ne sont pas censés lui être hostiles ou tout du moins, qui ne sont pas censés lui vouloir du mal, il n'est pas plus vulnérable qu'un adulte.
Ainsi, la situation d'un mineur n'étant pas différente de celle d'un majeur en garde à vue du point de vue de la vulnérabilité -critère qui a motivé la directive européenne et la réforme de l'ordonnance de 1945 rendant la présence de l'avocat obligatoire et pas seulement facultative pour le mineur gardé à vu -, le traitement n'a pas à être différent.
Ma QPC pose donc la question de la constitutionnalité de ce traitement (prévus aux articles 63-3-1 alinéa 1, 63-4 alinéa 3, 63-4-2 alinéa 1 du Code de procédure pénale) confronté aux articles 1 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (principe d'égalité), et 16 de cette même Déclaration (droits de la défense). Par incompétence négative, c'est à dire par abstention de réforme de ces articles concernant les majeurs après la réforme sur les mineurs, le législateur viole-t-il la Constitution?
Évidemment, dans cette heure tardive et moite, les magistrats, s'ils m'ont écouté sans bailler, s'ils se sont retirés pour délibérer comme la loi les y oblige, ont péremptoirement décidé que le critère de sérieux de la question n'était pas rempli pour transmettre la question à la Cour de cassation, car "le législateur a choisi de différencier le traitement réservé aux mineurs du fait de leur vulnérabilité". Tout mon argumentaire sur l'équivalence de vulnérabilité entre mineurs et majeurs a été balayé sans autre explication.
Néanmoins ce débat doit continuer d'exister : La question n'a pas été tranchée par le Conseil constitutionnel et les circonstances ont de toute façon changé depuis la déclaration de constitutionnalité d'un des articles précités du Code de procédure pénale. Elle est applicable à tous les litiges dans lesquels le prévenu majeur a choisi de ne pas bénéficier de l'assistance d'un avocat en garde à vue. Le Tribunal a donc reconnu que deux critères sur trois étaient remplis.
Je réécrirai cette QPC, l'étofferai, j'attendrai de meilleures réponses, plus précises des magistrats. Je continuerai de penser, d'écrire et de plaider que si après tant de combats devant nos juridictions nationales et la Cour européenne des droits de l'Homme, l'avocat a pu mettre le pied dans la porte de la garde à vue, le problème ne fut que déplacé en amont du choix que doit faire le justiciable de faire appel à un avocat ou non, choix nécessairement vicié par sa privation de liberté déjà effective et la vulnérabilité qui en découle.
Ce combat, avec notre présence en perquisition, et celui de l'accès au dossier, doit être mené : A tout le moins, tout gardé à vue devrait s'entretenir de façon obligatoire avec un avocat quand il est privé de sa liberté, quoi qu'il décide ensuite.