La constitutionnalisation de l’état d’urgence : juridiquement justifiable, politiquement contestable

Le projet de loi constitutionnelle de "protection de la Nation" peut être analysé du point de vue juridique et du point de vue politique. Sur le plan du droit, le seul fait d'inscrire l'état d'urgence dans la Constitution ne représente pas, en soi, un recul de la protection des libertés, par rapport au régime actuellement organisé par la loi. Mais l'analyse juridique n'est pas la seule à mener.

Le projet de loi constitutionnelle présenté ce matin en conseil des ministres comporte deux volets. Le premier est relatif à l’état d’urgence, le deuxième à la déchéance de nationalité. S’agissant uniquement de l’état d’urgence et sur le seul plan du droit, le projet de loi constitutionnelle peut permettre de mieux l’encadrer et donc de mieux protéger les libertés individuelles. A certaines conditions, la révision de la Constitution pourrait représenter un progrès par rapport au régime de l’état d’urgence, tel qu’organisé par les lois du 3 avril 1955 et 20 novembre 1955. Mais l’analyse juridique n’est que l’une de celles à mener.  

Un débat confus sur un objet complexe

Le débat relatif à l’état d’urgence est vif. Et parfois confus. Il conviendrait de distinguer plusieurs choses pour y voir plus clair. Car la lecture des textes et décisions de justice relatifs à l’état d’urgence révèlent la complexité de ce régime. Qui appelle une étude approfondie plutôt que l’expression rapide d’opinions très tranchées.

Tout d’abord, il faut distinguer le niveau de lecture juridique du projet de loi, de son niveau de lecture politique. Juridiquement, le seul fait d’inscrire l’état d’urgence dans la Constitution, et non plus uniquement dans la Loi, ne représente pas, à soi seul, un recul de l’Etat de droit. Les opposants de la constitutionnalisation de l’état d’urgence sont souvent opposés au principe même de ce régime, inscrit dans la loi ou la Constitution. Politiquement, on peut cependant s’interroger sur l’intérêt que représente l’état d’urgence. Notre propos demeurera juridique.

Par ailleurs, il est possible de sortir de la logique du « tout ou rien ». Sur le plan politique on peut être réservé voire opposé à l’intérêt de l’état d’urgence pour répondre au risque terroriste tout en admettant que, si l’état d’urgence doit être engagé, encore faut-il qu’il soit encadré par les meilleures garanties possibles. Sur  le plan juridique, on peut être également réservé sur le principe même de l’état d’urgence tel qu’inscrit dans les lois du 3 avril 1955 et du 20 novembre 2015, tout en admettant que sa constitutionnalisation peut permettre de mieux l’organiser. Notre analyse est que ce projet de loi constitutionnelle peut, à certaines conditions, qui ne sont pas encore toutes remplies, permettre de réaliser un équilibre, non pas idéal mais meilleur qu’aujourd’hui, entre la garantie des libertés individuelles et la prévention des risques pour la sécurité et l’ordre publics.

Sur le plan du droit, le régime de l’état d’urgence est principalement critiqué en raison de la possibilité qu’il offre à l’administration, d’une part de décider de mesures de police sans intervention du juge judiciaire, d’autre part, de décider de mesures sans lien direct avec les motifs pour lesquels l’état d’urgence a été déclaré. Sur le deuxième point, le projet de loi constitutionnelle pourrait permettre d’imposer que les mesures de police administrative prises dans le cadre de l’état d’urgence soient en lien direct avec les raisons exactes qui ont conduit à son organisation.

Le contenu du projet de loi constitutionnelle

Le projet de loi constitutionnelle « de protection de la Nation » prévoit, notamment, d’inscrire un article 36-1 au sein de la Constitution, ainsi rédigé :

« L’état d’urgence est déclaré en conseil des ministres, sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique.

« La loi fixe les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces évènements.

« La prorogation de l’état d’urgence au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par la loi. Celle-ci en fixe la durée. »

Cet article inscrit dans la Constitution le régime de l’état d’urgence qui n’était jusqu’à présent consacré et organisé que par une loi ordinaire, la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence. Cette loi a été modifiée, peu après les attentats de Paris, par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 « prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions ». 

Le projet d’article 36-1 de la Constitution comporte plusieurs volets relatifs à la naissance, la vie et la mort de l’état d’urgence. 

En premier lieu, il fixe les conditions à réunir pour engager l’état d’urgence.

Celui-ci doit être déclaré en conseil des ministres dans deux hypothèses : « soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public », « soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ». Ces conditions sont assez larges et, en conséquence, confèrent une marge d’appréciation importante au Gouvernement pour engager, par décret en conseil des ministres, le régime de l’état d’urgence. La première hypothèse est préventive : l’état d’urgence est décrété pour prévenir la réalisation des conséquences d’un péril imminent. La deuxième hypothèse est curative : il s’agit de répondre immédiatement à des « évènements » constitutifs d’une « calamité publique ». Selon les circonstances dans lesquelles l’état d’urgence est déclaré, le Gouvernement pourra justifier sa décision par l’une ou l’autre de ces deux hypothèses. S’il ne le fait pas, son décret pourrait être alors contraire à sa base légale. Le fait d’inscrire ces conditions dans la Constitution aura pour effet d’interdire au législateur de les modifier ou d’en étendre la liste.

En deuxième lieu, l’article 36-1 devrait fixer les conditions d’exercice de l’état d’urgence.

Premier point, cet article précise tout d’abord qu’il appartient à la loi ordinaire et non à une loi organique de fixer les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre. L’étendue des mesures prises par l’administration en état d’urgence est donc déterminée par le Parlement, non par le seul Gouvernement. Et rien n’indique que la conformité de ces mesures législatives, principalement aux autres dispositions du bloc de constitutionnalité, ne pourra pas être contrôlée, notamment par le Conseil constitutionnel.

Deuxième point, l’article 36-1 précise que les mesures relevant de l’état d’urgence seront prises par « les autorités civiles » (et non militaires). L’état d’urgence est clairement distinct de l’état de siège.

Troisième point : ces mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sont des mesures de police administrative. Le projet d’article 36-1 de la Constitution n’écarte pas lui-même l’intervention du juge judiciaire. C’est la loi de 1955 qui y contribue. Et ces mesures relèvent nécessairement du contrôle du juge administratif. La portée du futur article 36-1 de la Constitution devra être conciliée avec celle de l’article 66 de ce même texte, par la loi organisant le régime de l’état d’urgence. L’article 66 de la Constitution donne un rôle particulier au juge judiciaire pour la protection de la liberté individuelle, s’agissant plus particulièrement du régime de la détention. La loi devra bien positionner le curseur entre les interventions du juge judiciaire et du juge administratif. Affirmer par avance que l’intervention du juge administratif n’est pas une garantie des libertés individuelles relève du procès d’intention.

En troisième lieu, le projet de loi constitutionnelle, à la différence de son avant-projet ne devrait pas fixer les conditions de sortie de l’état d’urgence. Ce qui est heureux. L’avant-projet de loi constitutionnelle précisait :

« La prorogation de l’état d’urgence au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par la loi. Celle-ci en fixe la durée.

Lorsque le péril ou les événements ayant conduit à décréter l’état d’urgence ont cessé mais que demeure un risque d’acte de terrorisme, les autorités civiles peuvent maintenir en vigueur les mesures prises en application du premier alinéa pendant une durée maximale de six mois. La loi peut permettre, pendant la même durée, aux autorités civiles de prendre des mesures générales pour prévenir ce risque ».

Si ces dispositions avaient été conservées, elles auraient permis l’organisation d’une sortie de l’état d’urgence « en escalier » : sa prorogation aurait été possible, une première fois par le Parlement puis, une deuxième fois, pour 6 mois, par le Gouvernement. Dans sa rédaction finalement retenue par le Gouvernement, le projet de loi constitutionnelle impose de toujours revenir devant le Parlement pour, éventuellement, obtenir la prorogation du délai de l’état d’urgence.

Quel est l’intérêt d’inscrire l’état d’urgence dans la Constitution plutôt que de l’organiser par le seul recours à la Loi ?

La première question à se poser tient à l’intérêt juridique de placer dans la Constitution un régime jusqu’à présent organisé par la Loi, à savoir celles du 3 avril 1955 et du 20 novembre 2015. Le premier intérêt peut tenir à la garantie de l’existence même de l’état d’urgence. Toutefois, depuis la décision n°2015-527 QPC du 22 décembre 2015 du Conseil constitutionnel, cet intérêt a disparu. Le Conseil constitutionnel a en effet admis la possibilité pour la loi d’organiser un régime d’état d’urgence sans violer la Constitution. Le deuxième intérêt d’une révision constitutionnelle tient à la possibilité d’imposer à la loi et donc au pouvoir législatif un cadre précis pour organiser l’état d’urgence et réaliser un meilleur équilibre entre liberté et sécurité.

En tout état de cause, le projet de loi ne comporte pas qu’une révision symbolique de la Constitution. En raison, principalement, du deuxième alinéa du futur article 36-1 : « La loi fixe les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces évènements. »

D’une part, la loi organisant l’état d’urgence ne sera peut-être pas immédiatement soumise à un contrôle de constitutionnalité, à la différence d’une loi organique. D’autre part et c’est sans doute l’essentiel, cette disposition de l’article 36-1 de la Constitution pourrait permettre de reconsidérer le lien qui doit exister entre une mesure prise dans le cadre de l’état d’urgence et les motifs qui ont conduit à déclarer ce dernier.

Le projet de loi constitutionnelle correspond-il à la proposition du Comité Balladur de 2007 ?

La rédaction de cet article est inspirée des conclusions du rapport du « Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République » présidé par l’ancien premier ministre Edouard Balladur et remis en octobre 2007 au Président de la République. Ce rapport proposait de modifier la rédaction de l’article 36 de la Constitution relatif à l’état de siège de la manière suivante :

« L’état de siège et l’état d’urgence sont décrétés en Conseil des ministres.

Leur prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par la loi.

Une loi organique définit ces régimes et précise leurs conditions d’application. »

Cette proposition avait été abandonnée lors de la révision constitutionnelle de 2008. Ainsi que le précise le commentaire de la décision n°2015-527 QPC du 22 décembre 2015 : « Lors de la révision constitutionnelle de 2008, le Conseil d’Etat avait considéré que l’adjonction de l’état d’urgence dans l’article 36 « ne s’imposait pas dès lors que, dans sa décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, le Conseil constitutionnel a jugé qu’il appartenait au législateur, en vertu de l’article 34 de la Constitution, de prévoir un état d’urgence, en opérant la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauve- garde de l’ordre public. Au demeurant, les conditions de mise en oeuvre de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 ont été précisées par la jurisprudence  récente du Conseil d’État et notamment par la décision de l’assemblée du contentieux du 24 mars 2006 (Rolin et Boisvert, Lebon, p. 171) »

Le projet de loi constitutionnelle présenté aujourd’hui s’écarte de cette proposition du Comité Balladur sur plusieurs points.

En premier lieu, il propose de ne pas modifier l’article 36 sur l’état de siège mais d’ajouter un nouvel article 36-1, dans le texte de la Constitution, spécifiquement consacré à l’état d’urgence, de manière à distinguer les deux régimes.

En deuxième lieu, il ne retient pas le recours à la loi organique pour organiser le régime de l’état d’urgence mais à la loi ordinaire. La différence est importante. En effet, aux termes des articles 46 et 61 de la Constitution, une loi organique est obligatoirement soumise au contrôle de constitutionnalité du Conseil constitutionnel avant promulgation. Une loi ordinaire peut ne pas faire l’objet d’un tel contrôle a priori avant sa promulgation. Le contrôle de constitutionnalité pourra s’exercer a posteriori, en cas de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, dans les conditions prévues à l’article 61-1 de la Constitution.

En troisième lieu, le projet retenu par le Gouvernement fixe directement dans la Constitution plusieurs conditions d’organisation de l’état d’urgence. Lesquelles modalités, une fois inscrites dans la Constitution, devront être respectées par le pouvoir législatif et ne pourront qu’être  difficilement modifiées.

La révision constitutionnelle permet-elle un meilleur équilibre entre liberté et sécurité ?

La principale critique adressée au régime de l’état d’urgence tient à ce qu’il permet à l’administration de prendre des mesures qui paraissent dépourvues de tout lien direct avec le motif pour lequel le Gouvernement a pu décrété l’état d’urgence. C’est ainsi que des militants écologistes ont été assignés à résidence alors que leur activité est sans lien direct avec l’organisation des attentats terroristes qui ont frappé Paris le 13 novembre 2015.

Le projet de loi constitutionnelle présenté aujourd’hui en Conseil des ministres pourrait, à cet égard précisément, représenter un progrès. Il faut tout d’abord relire attentivement la décision n°395009 rendue le 11 décembre 2015 par le Conseil d’Etat.

Dans ce dossier, le requérant, militant anti-nucléaire, avait demandé au juge des référés (liberté) du tribunal administratif de Melun  « de suspendre l'exécution de l'arrêté du 25 novembre 2015 par lequel le ministre de l'intérieur l'a astreint à résider sur le territoire de la commune d'Ivry-sur-Seine jusqu'au 12 décembre 2015, avec obligation de présentation trois fois par jour à des horaires déterminés au commissariat de police d'Ivry-sur-Seine tous les jours de la semaine et de demeurer, tous les jours entre 20 heures et 6 heures, dans les locaux où il réside. »

Le juge des référés du Tribunal administratif de Melun a rejeté cette demande de suspension par ordonnance du 3 décembre 2015. La personne assignée à résidence a alors demandé au Conseil d'Etat d’annuler cette ordonnance. Le Conseil d’Etat va surseoir à statuer sur cette demande et donner suite à une « question prioritaire de constitutionnalité » présentée par ce même requérant et portant sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 6 de la loi du 3 avril 1955. Cette QPC a donc été renvoyée au Conseil constitutionnel.

La décision du 11 décembre 2015 du Conseil d’Etat rappelle tout d’abord le sens de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, lequel confère un pouvoir de police étendu au ministre de l’intérieur :

« Considérant que l'article 6 de la loi du 3 avril 1955, modifié par la loi du 20 novembre 2015, permet au ministre de l'intérieur, dans les zones territoriales où l'état d'urgence reçoit application, déterminées par le décret mentionné à l'article 2 de la loi, de prononcer l'assignation à résidence, dans le lieu qu'il fixe et selon les modalités qu'il retient parmi les sujétions susceptibles d'être prescrites en vertu de l'article 6, de " toute personne résidant dans la zone fixée par le décret mentionné à l'article 2 et à l'égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics dans les circonscriptions territoriales mentionnées au même article 2 " »

Or, selon notre interprétation, la décision du Conseil d’Etat met en évidence que ces dispositions posent une difficulté précise : elles semblent autoriser le ministre de l’intérieur à prendre une mesure, telle une assignation à résidence, sans lien direct avec le motif précis pour lequel l’état d’urgence a été décrété :

« que ces dispositions, de par leur lettre même, n'établissent pas de lien entre la nature du péril imminent ou de la calamité publique ayant conduit à ce que soit déclaré l'état d'urgence et la nature de la menace pour la sécurité et l'ordre publics susceptible de justifier une mesure d'assignation à résidence ; que, par suite, elles ne font pas obstacle à ce que le ministre de l'intérieur, tant que l'état d'urgence demeure en vigueur, puisse décider l'assignation à résidence de toute personne résidant dans la zone couverte par l'état d'urgence, dès lors que des raisons sérieuses donnent à penser que le comportement de cette personne constitue, compte tenu du péril imminent ou de la calamité publique ayant conduit à la déclaration de l'état d'urgence, une menace pour la sécurité et l'ordre publics ; »

Ainsi, l’assignation à résidence d’une personne peut être décidée au seul motif que des « raisons sérieuses » « donnent à penser » que son comportement « constitue, compte tenu du péril imminent ou de la calamité publique ayant conduit à la déclaration de l'état d'urgence, une menace pour la sécurité et l'ordre publics ». Le législateur, lors de la rédaction de la rédaction de la loi du 3 avril 1955 aurait-il dû préciser que les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence doivent être en lien direct avec les motifs pour lesquels cet état d’urgence a été décrété ? Si la réponse est oui, alors il peut être reproché une « incompétence négative » au législateur qui n’aurait pas épuisé sa compétence.

Pour le Conseil d’Etat, la question de la conformité de cette assignation à résidence aux droits et libertés garantis par la Constitution présente un caractère sérieux justifiant sa transmission au Conseil constitutionnel :

 « 15. Considérant que M. C... fait valoir que les dispositions de l'article 6 de la loi du 3 avril 1955 modifiée, ainsi interprétées, portent une atteinte injustifiée à la liberté d'aller et venir, au droit de mener une vie familiale normale, à la liberté de réunion et de manifestation, qu'elles sont entachées d'incompétence négative et qu'elles méconnaissent l'article 66 de la Constitution ; que la question ainsi soulevée, notamment en ce qui concerne la liberté d'aller et venir, présente un caractère sérieux; »

16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée à l'encontre de l'article 6 de la loi du 3 avril 1955 tel que modifié par la loi du 20 novembre 2015 ; »

Par une décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les neuf premiers alinéas de l'article 6 de la loi n°55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence. Cette décision ayant été abondamment commentée, nous ne reviendrons pas sur chacun de ces points.  Les points suivants de la décision retiendront plus particulièrement l’attention.

En premier lieu, le Conseil constitutionnel relève que  la loi du 3 avril 1955 autorise l’administration à prononcer une assignation à résidence motivée, non pas par les causes mêmes de l’état d’urgence mais en raison d’une menace pour la sécurité et l’ordre publics :

« 11. Considérant, en premier lieu, que l'assignation à résidence ne peut être prononcée que lorsque l'état d'urgence a été déclaré ; que celui-ci ne peut être déclaré, en vertu de l'article 1er de la loi du 3 avril 1955, qu'« en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public » ou « en cas d'événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique » ; que ne peut être soumise à une telle assignation que la personne résidant dans la zone couverte par l'état d'urgence et à l'égard de laquelle « il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics » 

En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel précise que la loi du 3 avril 1955 impose que la mesure d’assignation à résidence doit présenter un lien avec, non pas directement les raisons qui ont justifié l’état d’urgence mais avec les raisons ayant motivé la mesure elle-même, dans le cadre de l’état d’urgence :

« 12. Considérant, en deuxième lieu, que tant la mesure d'assignation à résidence que sa durée, ses conditions d'application et les obligations complémentaires dont elle peut être assortie doivent être justifiées et proportionnées aux raisons ayant motivé la mesure dans les circonstances particulières ayant conduit à la déclaration de l'état d'urgence ; que le juge administratif est chargé de s'assurer que cette mesure est adaptée, nécessaire et proportionnée à la finalité qu'elle poursuit ; »

Ainsi, en l’état de rédaction de la Constitution, le Conseil constitutionnel a estimé, de manière certes très prudente, que le législateur n’a pas violé ladite Constitution en n’imposant pas au pouvoir de police de ne prendre que des mesures en lien direct avec les motifs mêmes de l’état d’urgence. En d’autres termes, la loi peut laisser un grand pouvoir d’appréciation au ministre de l’intérieur pour apprécier si une mesure d’assignation à résidence est justifiée et proportionnée.

La lecture du commentaire de la décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015 publié par le Conseil constitutionnel lui-même le confirme : le contrôle de constitutionnalité s’est « borné » à vérifier le lien entre la mesure d’assignation à résidence telle qu’autorisée par la loi du 3 avril 1955 avec - non pas les motifs précis qui ont conduit à ce que l’état d’urgence soit décrété - mais « aux raisons ayant motivé la mesure dans les circonstances particulières ayant conduit à la déclaration de l'état d'urgence ». La nuance est de taille. La loi du 3 avril 1995 a pu, sans violer la Constitution, autoriser l’administration à prendre une mesure qui est en relation avec, non la cause exacte de l’état d’urgence – le terrorisme – mais les circonstances de cet état d’urgence – la nécessité d’assurer l’ordre public dans un contexte troublé. Le lien existe mais est indirect.

De manière à assurer que les mesures de police sont en lien direct avec les motifs précis pour lesquels l’état d’urgence a été décrété, il convient donc de réviser la Constitution. Et le projet de loi constitutionnelle, sous réserve d’une précision, pourrait le permettre.

Il précise en effet que « La loi fixe les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces évènements. » Cette phrase peut être interprétée comme obligeant l’administration à ne prendre que des mesures correspondant exactement aux conditions de l’état d’urgence : « pour prévenir ce péril ou faire face à ces évènements ». Ainsi interprétée, cette phrase devrait amener le Conseil constitutionnel à déclarer contraire à la Constitution une loi permettant à l’administration de prendre des mesures qui ne sont pas directement justifiée par les motifs de l’état d’urgence. Elle devrait aussi permettre au juge administratif de suspendre l’exécution d’une telle mesure.

Toutefois, il ne s’agit que d’une interprétation et la phrase précitée gagnerait à être précisée, dans son sens et donc dans sa portée, de manière à ne pas s'en remettre au juge ou à la doctrine.

En conclusion, le projet de loi constitutionnelle pourrait contribuer, par rapport au régime llégislatif actuel, à mieux concilier la garantie des libertés individuelles et l’exigence de sécurité recherchée en état d’urgence, aux conditions suivantes.

En premier lieu, il importe que le futur article 36-1 de la Constitution n’organise pas de mécanisme de prorogation automatique du délai pendant lequel l’état d’urgence est décrété. Le retour vers le Parlement et l’exercice par ce dernier d’un contrôle continu est nécessaire.

En deuxième lieu, cet article 36-1 devrait imposer, plus clairement, que les mesures de police prises par l’administration en état d’urgence soient en lien direct avec les motifs qui ont légalement permis de décréter cet état d’urgence.

En troisième lieu, il serait précieux que les conditions de la déclaration de l’état d’urgence soient mieux précisées, leur rédaction actuelle conférant une marge d’appréciation très importante au pouvoir exécutif.

Mais cette analyse juridique ne peut être la seule. Il faut également analyser l’intérêt de ce projet de loi constitutionnelle, au sens politique. Elever au plus haut niveau de notre droit le régime de l’état d’urgence constitue également un acte politique, pas simplement juridique. Et, de ce point de vue, les plus expresses réserves sur l’intérêt de cette démarche sont permises. Car laisser penser que notre sécurité dépend d’une mise à l’écart du juge judiciaire peut s’avérer contre-productif, sinon particulièrement grave.

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