Un «droit de retrait» mis en retrait ou en avant lors des retours à l'Ecole?

Les enseignants vont devoir retourner dans leurs établissements, et leurs principales organisations syndicales mettent en avant qu'ils ont cette arme-là s'ils s'estiment en danger. Par contre le ministre Jean-Michel Blanquer tente de «mettre en retrait» au maximum la possibilité de son exercice. Quid des renvois vers les tribunaux administratifs en l'occurrence ?

Un précédent lors de la pandémie de la grippe HIN1 de 2009

Dans le cadre du plan national "pandémie grippale", une circulaire du ministère du Travail en date du 3 juillet 2009 avait déjà soutenu que "les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l’employeur privent d’objet l’exercice d’un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l’exposition au virus ou la crainte qu’il génère".

Cette fois ci, c'est le ministre de l'Education nationale qui tente la même opération

En effet, dans la "Foire aux questions" liées au coronavirus mise à jour le 4 avril 2020 sur le site du ministère, il est dûment indiqué que "dans la mesure où le ministère de l’Education nationale et de la Jeunesse a adopté les mesures destinées à assurer la sécurité et préserver la santé de ses personnels en mettant en œuvre les prescriptions des autorités sanitaires, le droit de retrait ne devrait pas trouver à s’exercer"

Et on en a eu confirmation lors d'une concertation tenue au rectorat de La Réunion la semaine dernière si l'on en juge par l'intervention du recteur telle qu'elle a été reproduite par l'un des participants:"Le Recteur rappelle que le Ministre a annoncé que le recours au droit de retrait dans la situation actuelle ne serait pas possible, et que les personnels iraient devant le tribunal administratif"

Du côté syndical il en va tout autrement.

Par exemple, le SNUipp (le principal syndicat d'enseignants du primaire) a annoncé déjà depuis quelque temps que ''le SNUipp-FSU diffusera un protocole du droit de retrait pour permettre aux collègues qui estiment que les conditions sanitaires sont insuffisantes de ne pas se rendre sur leur lieu de travail à partir du 11 mai".

Et le 20 avril dernier, Benoît Teste, le secrétaire général de la FSU (la principale fédération syndicale du système éducatif) a déclaré : "On ne voudrait surtout pas donner l'impression d'être rétifs à une reprise. On verra si c'est possible.  Par contre, si les protections ne sont pas là et si c'est dangereux, on prendra nos responsabilités en termes de droit de retrait et de préavis de grève"

Le ''droit de retrait ''existe bien, mais il est sous conditions

Par le décret du 9 mai 1995 relatif à l’hygiène, à la sécurité du travail et à la prévention médicale, les agents de la Fonction publique (et donc les enseignants) peuvent mettre en oeuvre un ''droit de retrait'':"si un agent a un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé ou s’il constate une défectuosité dans les systèmes de protection". Et cela sans qu'aucune sanction ou aucune retenue de salaire ne puisse être prise à l'encontre de cet agent si ce retrait est justifié.

Mais attention: pour cela, cet agent doit informer et lancer individuellement une "alerte" auprès de son autorité administrative ou de son représentant (inspecteur de l’Education nationale ou chef d’établissement). Par ailleurs il ne peut s'agir que de ''tout danger susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché". C'est donc l'imminence de la réalisation du dommage et non celle de l'existence d'une menace qui est prise en compte .

Selon Francis Lec (l'avocat-conseil national de la Fédération des ''Autonomes de Solidarité laïque", une mutuelle venant au secours des enseignants exposés aux "risques du métier"), "trop souvent l'exercice du droit de retrait invoqué par les enseignants est considéré par leur hiérarchie comme excessif voire abusif au regard de la réglementation et doit être assimilé à un droit de grève entraînant la retenue de salaires. Il en va de même des juridictions administratives qui n'accueillent qu'avec parcimonie les demandes présentées par les fonctionnaires ayant usé de leur droit de retrait et qui sollicitent la restitution des salaires pendant cette période (en considérant notamment que les circonstances de fait ne justifient pas du bien fondé de l'exercice de ce droit de retrait)" (Lettre du 15 avril 2020 aux délégations départementales de la FAS: "Le droit de retrait, une arme légale à rude épreuve")

Que va-t-il se passer en l'occurrence lors du retour des enseignants dans leurs établissements scolaires? Il y a fort à parier que le repère majeur pour les différents protagonistes (enseignants, syndicats, ministre et administration de l'Education nationale, juges des tribunaux administratifs) soit dans le proche avenir l'avis rendu samedi dernier par le Conseil scientifique.

Même si cet avis du Conseil scientifique ne fait pas consensus parmi les différents protagonistes, il sera sans doute la référence majeure de l'administration et des juges des tribunaux si le processus suit son cours pour apprécier la légitimité on non des ''droits de retrait'' qui ne manqueront pas d'avoir lieu. Et ils devraient être nombreux (surtout si les principaux syndicats d'enseignants continuent de mettre en avant le ''droit de retrait'' en l'occurrence) car les recommandations faites ne seront pas toutes faisables partout et tout le temps, loin s'en faut.

Jusqu'alors, les tribunaux administratifs n'avaient eu à traiter que des cas rassemblés dans tel ou tel établissement (ou un petit nombre d'établissements), quelques dizaines au plus. Là, cela pourrait atteindre des milliers, voire des dizaines de milliers de ''cas'' à traiter, sans commune mesure avec ce que l'on a déjà pu connaitre.

Décidément, la pandémie de Covid-19 nous projette dans l'inconnu, et même l'incertitude scolaire et juridique...

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