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Billet de blog 12 nov. 2022

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Traité sur la Charte de l’énergie : le moderniser ou en sortir ?

La modernisation du Traité sur la Charte de l’énergie, qui permet à des investisseurs de poursuivre devant des tribunaux d’arbitrage privés des États qui sortent des énergies fossiles, est insuffisante pour le rendre cohérent avec les objectifs climatiques. L’UE et ses États membres devraient en sortir et le neutraliser. Par Arnaud Zacharie.

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Le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE), signé le 17 décembre 1994 par 41 États et entré en vigueur en avril 1998, a été promu à l’époque par l’Union européenne pour sécuriser dans le contexte post-Guerre froide son approvisionnement énergétique. Grâce à ce Traité, l’Union européenne comptait protéger les investissements des entreprises énergétiques européennes dans l’ex-URSS.

Dans ce but, une clause d’arbitrage investisseur-État (ISDS ou Investor-State Dispute Settlement) a été intégrée dans le TCE. Elle permet à un investisseur étranger de poursuivre un État devant un tribunal d’arbitrage privé pour contester des expropriations directes – comme les nationalisations – mais aussi des expropriations indirectes, c’est-à-dire des politiques publiques engendrant une réduction des profits espérés par une entreprise énergétique au moment de son investissement – comme par exemple la sortie des énergies fossiles pour atteindre la neutralité carbone.  

Un Traité incompatible avec les objectifs climatiques

Il en résulte que le TCE apparaît aujourd’hui anachronique, tant la protection des investissements dans les énergies fossiles entre en contradiction avec les objectifs de l’Accord de Paris sur le climat et du Green Deal européen. Certes, le TCE protège les investissements dans toutes les formes d’énergie – dont les énergies renouvelables ou le nucléaire. Toutefois, il permet également aux multinationales énergétiques d’exiger des compensations exorbitantes aux États qui décident de sortir des énergies fossiles. À l’origine de 150 litiges connus à ce jour[1], dont les deux tiers initiés par des entreprises européennes contre des États membres de l’Union européenne, le TCE est l’accord d’investissement générant le plus d’arbitrages entre investisseurs et États – amenant ces derniers à payer près de 53 milliards de dollars d’indemnités.  

Comme le souligne notamment le GIEC dans son sixième rapport d’évaluation publié cette année[2], les entreprises énergétiques et les fonds d’investissement peuvent utiliser le TCE pour dissuader les États de sortir des énergies fossiles. C’est ainsi qu’en France, le projet de loi mettant fin à l’exploitation des hydrocarbures à l’horizon 2040 a été vidé de sa substance en 2017 après que la société canadienne Vermillion a menacé de recourir au TCE pour attaquer l’État français devant un tribunal d’arbitrage[3].  

Si un État fait néanmoins le choix de sortir des énergies fossiles, le TCE peut être utilisé par les investisseurs pour le poursuivre devant des tribunaux d’arbitrage et demander des dédommagements. Alors que la sortie des énergies fossiles représente un risque financier pour les sociétés qui investissent dans ce secteur, car leurs investissements pourraient rapidement perdre leur valeur, le TCE permet aux sociétés énergétiques de transférer le coût de ces « actifs échoués » aux contribuables européens. C’est ainsi que les Pays-Bas ont été poursuivis en 2021 par les entreprises allemandes RWE et Uniper, qui ont demandé au nom du TCE des compensations de respectivement 1 et 1,4 milliard d’euros à la suite du vote en décembre 2019 d’une loi visant à interdire en 2030 la production d’électricité issue du charbon.

Le pire est qu’il ne suffit pas de sortir du Traité, comme l’a décidé l’Italie en 2015, pour être immunisé contre ces poursuites, car une « clause de survie » (sunset clause) de 20 ans permet aux investisseurs étrangers de continuer à attaquer un État pendant deux décennies après son retrait du Traité. C’est ainsi que l’Italie, pourtant sortie du TCE, a été poursuivie en 2017 par la société britannique Rockhopper devant un tribunal d’arbitrage qui l’a condamnée en 2022 à verser plus de 200 millions d’euros de dédommagements pour avoir refusé un projet de forage pétrolier en mer Adriatique. 

Une proposition de Traité modernisé

Pour répondre à ces problèmes, le processus de modernisation du TCE a fait l’objet de quinze cycles de négociations entre juillet 2020 et juin 2022. Il en a résulté une proposition de réforme du TCE visant à le rendre plus cohérent avec les objectifs climatiques[4]. Les principaux amendements portent sur l’extension de la liste des produits énergétiques pris en compte par le TCE, en y ajoutant l’hydrogène bas carbone, la biomasse, le biogaz, l’ammoniac anhydre et les carburants de synthèse ; un mécanisme de flexibilité permettant aux États qui le souhaitent d’exclure progressivement la protection des énergies fossiles (auquel l’Union européenne et le Royaume-Uni ont annoncé recourir) ; la réaffirmation du droit des États à réguler ; le renforcement des clauses sociales et environnementales applicables aux entreprises concernées par le TCE ; l’introduction d’un nouvel article interdisant les litiges entre parties contractantes membres d’une même organisation d’intégration économique régionale (comme l’Union européenne).

Pour entrer en vigueur, l’accord de modernisation du TCE doit d’abord être adopté à l’unanimité par les États membres lors de la Conférence sur la Charte de l’énergie du 22 novembre prochain, puis être ensuite ratifié par les parlements d’au moins les trois quarts des parties signataires – ce qui prendra plusieurs années s’il est finalement ratifié puisqu’il a fallu douze ans pour ratifier la précédente modernisation du Traité.

Les amendements proposés constituent des avancées pour rendre le TCE plus cohérent avec les objectifs climatiques. En particulier, le mécanisme de flexibilité permettrait à l’Union européenne et au Royaume-Uni de mettre fin à la protection des nouveaux investissements dans les énergies fossiles à partir du 15 août 2023, mais la protection des investissements existants serait maintenue pendant dix ans après l’entrée en vigueur du TCE modernisé. L’article mettant fin au mécanisme de règlement des différends au sein de l’Union européenne permettrait également de réduire sa capacité de nuisance, puisque la majorité des litiges au nom du TCE oppose des entreprises européennes à des États membres de l’Union européenne.

Toutefois, ces amendements ne sont pas suffisants pour rendre le TCE cohérent avec les échéances à respecter pour décarboner le secteur de l’énergie à l’horizon 2030 en vue d’atteindre la neutralité carbone en 2050.

D’une part, le délai de dix ans après l’entrée en vigueur du TCE modernisé pour mettre fin à la protection des investissements existants dans les énergies fossiles est trop long. Non seulement les dix prochaines années sont la période durant laquelle les États doivent mettre fin à la majorité des investissements dans les énergies fossiles, mais en outre le processus de ratification permettant l’entrée en vigueur du nouveau Traité rallongera ce délai de plusieurs années. Le mécanisme de flexibilité pourrait même ne jamais voir le jour en cas d’échec du processus de ratification. En outre, il sera toujours possible pour une multinationale européenne de contourner la mesure en utilisant une filiale située dans un pays tiers pour poursuivre un État européen.

D’autre part, la non-applicabilité du mécanisme d’arbitrage du TCE au sein de l’Union européenne ne dépend pas de la ratification du TCE modernisé, puisque la Commission européenne a soumis le 6 octobre dernier aux États membres une proposition d’accord d’interprétation du TCE au sein de l’UE qui prévaut indépendamment des négociations entre États parties du TCE. Cette initiative répond aux deux arrêts de la Cour de Justice de l’Union européenne[5] stipulant que les tribunaux d’arbitrage de type ISDS, tels qu’inclus dans le TCE, ne peuvent pas s’appliquer aux différends opposant un investisseur européen et un État membre de l’Union européenne, car cela est contraire au droit européen. Autrement dit, les États membres de l’Union européenne peuvent adopter cet accord additionnel d’interprétation du TCE sans attendre, quelle que soit l’issue des négociations sur le TCE modernisé, et ainsi neutraliser la clause de survie de 20 ans du mécanisme d’arbitrage entre eux.

L’alternative de la sortie du Traité

En définitive, la proposition de modernisation du TCE permet des avancées qui ne sont toutefois pas suffisantes pour prendre en compte l’urgence climatique. Une autre option consiste à se retirer collectivement du TCE, comme l’a déjà décidé unilatéralement l’Italie en 2015. Dans ce cas, les sociétés ayant investi après le retrait du TCE n’auraient pas la possibilité d’attaquer les États membres de l’Union européenne devant un tribunal d’arbitrage, mais les investissements existants continueraient d’être protégés pendant vingt ans grâce à la clause de survie.

Selon les défenseurs du TCE modernisé, comme le Secrétaire général de la Fédération européenne pour le droit des investissements et l'arbitrage, Nikos Lavranos[6], il est préférable d’adopter la proposition de réforme plutôt que de se retirer du TCE, car la clause de survie de 20 ans est plus longue que le délai de 10 ans permis par le mécanisme de flexibilité. Pourtant, non seulement le délai de 10 ans n’est pris en compte qu’après l’entrée en vigueur du TCE modernisé, mais en outre cet argument ne prend pas en compte la possibilité de neutraliser la clause de survie en couplant le retrait collectif du TCE à un accord inter se – ce que l’UE peut faire sans attendre en adoptant la proposition de la Commission européenne du 6 octobre dernier.

Ainsi, l’option la plus efficace consiste à accompagner un retrait collectif de l’Union européenne et de ses États membres d’un accord inter se ayant pour but de neutraliser le mécanisme d’arbitrage et la clause de survie de 20 ans entre les pays concernés. Cela permettrait d’éliminer rapidement les effets néfastes du TCE sur les États membres de l’Union européenne – ainsi que sur les autres pays signataires qui décideraient d’opter pour la même stratégie.

Alors que les pays signataires doivent se prononcer en prévision de la Conférence sur la Charte de l’énergie du 22 novembre prochain, l’Espagne, la France, les Pays-Bas, la Pologne, la Slovénie et l’Allemagne ont annoncé leur intention de sortir du TCE. La Commission européenne soutient quant à elle la modernisation du TCE et souhaite que l’Union européenne en reste membre – ce qui nécessite l’accord du Conseil et du Parlement européen. À ce stade, la Belgique s’abstient par manque de consensus entre le gouvernement fédéral et les gouvernements régionaux. Une position claire est pourtant nécessaire pour mettre définitivement hors d’état de nuire ce Traité incompatible avec les objectifs climatiques.

Arnaud Zacharie.

[1] https://www.energychartertreaty.org/cases/list-of-cases/

[2] https://www.ipcc.ch/report/sixth-assessment-report-working-group-3/

[3] https://www.lemonde.fr/accord-commercial-europe-canada-ceta/article/2018/09/04/comment-la-menace-d-arbitrage-a-permis-aux-lobbys-de-detricoter-la-loi-hulot_6005132_4998347.html

[4] https://www.energychartertreaty.org/fr/modernisation-du-traite/

[5] Il s’agit de l’arrêt Achmea du 6 mars 2018 (https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&num=C-284/16) et de l’arrêt Komstroy du 2 septembre 2022 (https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245528&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6448981).

[6] https://borderlex.net/2022/10/20/energy-charter-treaty-withdrawing-is-worse-than-signing-up-to-reformed-deal/

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