Alors que la commission nationale de lutte contre le travail illégal se réunira le 13 novembre prochain, Hervé Guichaoua, juriste en droit social, estime que la loi doit désormais « assurer véritablement la protection des droits des premières victimes de cette délinquance patronale que sont les salariés étrangers employés sans titre de travail et mettre un terme au dumping social [dû] aux entreprises établies hors de France, qui interviennent depuis si longtemps sur le territoire français en marge de la légalité ».




La commission nationale de lutte contre le travail illégal se réunira le 13 novembre prochain, sous la présidence du Premier ministre. Depuis la création de cette instance en 1997, c'est la première fois que la présidence de cette commission nationale est assurée par le Premier ministre lui même, aux lieu et place du ministre du travail. Cette initiative montre a priori tout l'intérêt que le gouvernement porte à meilleure prise en compte de la lutte contre cette délinquance, ce qui ne peut que rassurer et réjouir tous ceux qui sont attachés au respect des fondamentaux de notre législation sociale. A l'occasion de la réunion de la commission nationale, doivent être notamment présentées et validées les orientations de contrôle et de prévention relatives aux diverses manifestations du travail illégal pour les deux années à venir.

La France n'a pas à rougir des outils spécifiques qu'elle a progressivement construits et qu'elle mobilise depuis 1976 pour combattre cette délinquance économique et financière qui s'affranchit du code du travail et des règles de la protection sociale. La France est sans doute l'Etat le mieux pourvu en Europe, d'un point de vue institutionnel et juridique, pour lutter contre ces pratiques dont sont victimes les salariés, les comptes publics et les entreprises respectueuses de la loi.

A titre d'exemple, on peut citer trois grandes mesures, emblématiques de cette volonté constante de lutter contre le travail illégal et le dumping social, qui ont été introduites dans notre législation, et dont certaines ont été reprises par d'autres Etats de l'Union européenne, voire par les instances européennes elles-mêmes: la déclaration préalable à l'embauche des salariés par leurs employeurs, la responsabilité financière des donneurs d'ordre et des maîtres d'ouvrage du fait de leurs sous-traitants indélicats et la définition, trois ans avant les textes communautaires, d'un cadre juridique applicable aux entreprises étrangères qui détachent des salariés sur le territoire français.

Pour autant, il est à espérer que l'intérêt porté par le Premier ministre à la lutte contre le travail illégal soit un signal politique fort qui va se traduire par l'annonce de mesures nouvelles très concrètes et pertinentes. En effet, la lutte contre le travail illégal a perdu ces dernières années de sa lisibilité et de sa visibilité. Par ailleurs, toute la mesure n'a pas été prise pour combattre sérieusement le travail illégal dans deux domaines: la violation des droits élémentaires des salariés étrangers employés sans titre de travail et le dumping social pratiqué par les entreprises étrangères qui interviennent massivement sur le territoire français depuis plus de vingt-cinq ans dans le cadre d'une libre prestation de services dénaturée.

I) Pour comprendre vraiment ce qu'est la lutte contre le travail illégal, il faut en premier lieu cesser de dévoyer la réalité de cette fraude par des appellations inappropriées qui entretiennent l'amalgame, voire la stigmatisation. Le travail illégal, pour ses infractions majeures qui représentaient près de 90 % de la verbalisation en 2009, est une délinquance d'entreprises et d'opérateurs économiques. Autrement dit, une délinquance patronale. Les salariés, passés à la moulinette du travail illégal, en sont les premières victimes. Or, depuis quelques années, des écrits officiels des pouvoirs publics, y compris le décret d'attributions de l'actuel ministre de l'intérieur, invitent pourtant les acteurs de terrain à se mobiliser contre ce qu'ils appellent le travail illégal des étrangers, infraction et expression fantaisistes qui n'existent pas dans notre droit.

On ne sait ce que signifie cette dénomination perturbante et très connotée, inventée par un esprit imaginatif en 2006, pas plus que le serait l'appel à la mobilisation des services de l'Etat pour lutter contre le travail illégal des femmes ou des handicapés. La grande loi de lutte contre le travail illégal du 11 mars 1997 avait pourtant cassé le lien entre le travail illégal et le sujet de l'immigration irrégulière, en supprimant du vocable juridique les termes ambigus de travail clandestin. L'éradication de ces termes n'a donc pas empêché la récupération et la déformation d'un concept juridique à vocation opérationnelle et précisément défini et inscrit dans le code du travail, pour désigner à tort des personnes comme responsables ou délinquants potentiels. Cette confusion entretenue irrite fortement les agents de l'inspection du travail et obère sensiblement leur participation, pourtant hautement nécessaire, à la lutte contre le véritable travail illégal. Il faut donc bannir l'expression travail illégal des étrangers du discours officiel.

La lutte contre le travail illégal a été d'autre part sensiblement affaiblie dès lors qu'elle a été noyée, voire dissoute, en 2008 dans une démarche beaucoup plus vaste de lutte contre les fraudes fiscales et sociales qui, de fait, s'est essentiellement concentrée sur les fraudes aux prestations sociales commises par les personnes physiques. Or, si celles-ci doivent être bien entendu combattues, elles sont radicalement différentes dans leur nature, dans leurs manifestations, dans leurs motivations et dans les conséquences financières du travail illégal. Il ne peut donc s'agir du même traitement institutionnel, au détriment de la lutte contre le travail illégal. Le malaise, voire l'incompréhension, résultant de ce mariage forcé de la carpe et du lapin, se retrouve dans les appellations et dans le mode de fonctionnement compliqué des instances créées au niveau national et départemental.

Pour faire de la lutte contre le travail illégal une véritable politique publique et une réelle priorité identifiée en tant que telle, il serait opportun de restaurer le dispositif institutionnel interministériel supprimé en 2008 et qui avait fait toutes ses preuves depuis 1976, en se bonifiant au fil du temps. En attestent les grandes lois relatives à la lutte contre le travail illégal confectionnées pendant cette période. Sur le papier, la lutte contre le travail illégal relève aujourd'hui, dans des conditions mal perçues, de deux institutions, la délégation nationale à la lutte contre la fraude et le ministère du travail, sans aucune plus value significative pour l'action publique depuis la mise en place de cette organisation administrative complexe.

Dans une architecture retrouvée spécifiquement dédiée à la lutte contre le travail illégal et en charge de la totalité de ses aspects, l'instance nationale administrative permanente d'animation et de coordination doit par ailleurs être placée sous l'autorité d'un magistrat, tant le traitement juridique et judiciaire de ces dossiers est primordial.

II) La lutte contre le travail illégal gagnerait par ailleurs en crédibilité si elle se fixait les deux objectifs suivants: assurer véritablement la protection des droits des premières victimes de cette délinquance patronale que sont les salariés étrangers employés sans titre de travail et mettre enfin un terme au dumping social résultant du comportement des entreprises établies hors de France, qui interviennent depuis si longtemps sur le territoire français en marge de la légalité.

Les praticiens du droit du travail, et notamment les agents de l'inspection du travail, savent très bien que les salariés étrangers employés sans titre de travail ne parviennent toujours pas en 2012, et malgré ce que prévoit le code du travail depuis une loi datant du mois d'octobre 1981, à se faire payer et à se faire remettre les bulletins de paie par les entreprises qui les emploient. Elles profitent au maximum de leur précarité et de leur vulnérabilité, ce qui correspond tout simplement à de l'esclavage moderne.

La dernière loi sur l'immigration du 16 juin 2011 a prévu des dispositions censées mieux assurer la protection des droits pécuniaires et sociaux de ces salariés. Mais comme annoncé dans une chronique précédente, cette loi en trompe-l'œil n'a apporté aucune amélioration pour les intéressés qui continuent de travailler dans les mêmes conditions, à la grande satisfaction de leurs employeurs et des donneurs d'ordre. Il faut donc radicalement changer la loi pour mettre fin à ces zones de non droit social et prévoir un dispositif dans lequel un organisme, tel que l'Office français de l'immigration et de l'intégration, assurerait lui-même le paiement des salaires et se ferait ensuite rembourser par les entreprises indélicates dans le cadre d'actions récursoires dissuasives. Si un tel mécanisme d'actions récursoires n'est pas mis rapidement en place, les entreprises continueront nécessairement à exploiter pendant encore de très longues années ces salariés. La lutte contre le travail illégal restera un échec tant que les salariés les plus vulnérables n'arriveront pas à percevoir leur salaire.

La lutte contre le travail illégal comprend depuis plusieurs années une part importante consacrée au contrôle des entreprises établies hors de France et qui interviennent sur le territoire français en y faisant travailler temporairement leurs salariés. Même si l'entrée de l'Espagne et du Portugal dans l'Union européenne en 1986 a suscité quelques pratiques frauduleuses de la part de leurs entreprises relevant du travail illégal, c'est sans comparaison avec les comportements illicites récurrents constatés avec l'entrée des douze nouveaux Etats membres depuis 2004, tant par leur fréquence que leur ampleur. Il est d'ailleurs significatif que l'office central de lutte contre le travail illégal consacre la quasi-totalité de ses enquêtes aux fraudes transnationales. Mais, il n'est pas certain que les pouvoirs publics aient conscience de l'importance de ces fraudes chroniques qui polluent notre état de droit social.

Le dumping social résultant de la présence des entreprises étrangères est bien entendu rendu possible par des donneurs d'ordre installés en France qui font appel à ces entreprises moins disantes. Il faut donc davantage mettre en cause ces donneurs d'ordre. Le dumping social s'explique en effet par le moindre coût de la main d'œuvre employée temporairement par ces entreprises sur le territoire français, qui résulte essentiellement du faible niveau des salaires payés et du non versement des cotisations sociales. Certes, des garde-fous juridiques existent en France pour éviter ces pratiques, mais ils restent virtuels et de peu de conséquences car inadaptés à ces fraudes internationales. Malgré des contrôles soutenus des services de l'Etat et des organismes de recouvrement, malgré des condamnations pénales, l'effet d'aubaine économique l'emporte et les services de l'Etat peinent à tout contrôler tant ces entreprises sont nombreuses et diffuses sur le territoire français.

En matière de salaire, l'entreprise établie hors de France doit effectivement payer ses salariés au niveau de nos conventions collectives étendues. Mais, si elle ne le fait pas, comment la contraindre à régulariser; qui ira par ailleurs engager des poursuites pénales pour une simple contravention contre une entreprise installée aux antipodes. En l'état du droit, aucun recours n'est possible contre le donneur d'ordre qui aura cependant bénéficié d'une prestation facturée bien en dessous des prix français au détriment d'une autre entreprise respectueuse de la loi. Une première intervention législative est donc nécessaire pour impliquer les donneurs d'ordre qui font venir en France en toute connaissance des entreprises qui paient leurs salariés 400 euros par mois, et parfois moins. Il suffit de lire les devis et les factures pour se rendre compte de la connivence des donneurs d'ordre et donc de leur responsabilité qu'ils doivent assumer.

Le non paiement des cotisations sociales dues en France par les entreprises étrangères est encore plus préoccupant car ces cotisations ne sont quasiment jamais réclamées et en tout cas jamais récupérées par les organismes de protection sociale et par les caisses de congés payés. Ainsi, ce sont des sommes astronomiques qui, depuis 1986, sont passées par pertes et profits, dans l'indifférence générale, au détriment des comptes sociaux. Au point même qu'une entreprise étrangère débitrice de ces sommes en France peut y revenir sans être inquiétée et augmenter en toute impunité ses dettes sociales à l'égard de la collectivité. Pour mettre fin à cette situation, il faut instituer un suivi de l'intervention de ces entreprises par la création d'une base nationale, réclamée avec insistance par l'inspection du travail depuis plus de dix ans. Il faut ensuite une seconde modification législative impliquant les donneurs d'ordre lorsque l'entreprise étrangère n'a pas payé ses cotisations en France. Cette mise en cause des donneurs d'ordre ne figure pas cette fois ci encore dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2013.

Ces deux mesures, particulièrement dissuasives à l'égard des donneurs d'ordre, atténueront sensiblement les pratiques de dumping social du fait des entreprises étrangères. Le projet de directive sur le détachement actuellement en discussion à Bruxelles ne propose en effet aucune solution pour traiter ces fraudes, d'autant que beaucoup de ces entreprises ne sont pas établies dans les Etats de l'Union européenne. La directive serait donc sans effet à l'égard des Etats tiers et de leurs entreprises.

Il faut espérer que la prochaine commission nationale de lutte contre le travail illégal ne reste pas uniquement dans les déclarations d'intention, ni dans la simple reprise ou reformulation des objectifs des années passées. Des ajustements institutionnels et juridiques sensibles sont nécessaires afin que la France reste efficace et précurseur sur le traitement volontariste du travail illégal, grâce à une sensibilité ancienne et particulière qui est loin d'être partagée par tous les autres Etats de l'Union européenne.

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Tous les commentaires

Voila le prototype de la déclaration et du projet politique parfaitement hypocrite, confus, vague et qui sous le masque de la défense des salariés contre les patrons, se situant donc bien dans la contradiction Kapital/travail, ne définit aucun des termes qu'elle utilise. Ni travail, ni illégal, ni patron, ni salarié.

Car il y a mille formes de travail - le travail salarié n'étant qu'une des formes elle-même extxrêment variée- mille patronats et je ne sais plus combien de confédération syndicale. D'un autre coté illégal renvoie nécessairement à la Loi et clle-ci n 'est pas de droit divin mais fixe à un moment donné un rapport de force. Aller contre la Loi est donc souvent l'expression d'une avancée sociale ( mais aussi d 'une regression).

Aussi ne mélangeons pas serviettes et torchons et ne nous faîtes pas accrore qu'aujourd'hui où l'on fait  retire  quelques 30 milliards du coté de la rémunération salariale au profit du travail,  sous l'enflure d'un choc de compétitivité, le sujet soit le travail illégal, le travail au noir, ( que l'augmentation des charges sociales des petites entreprises rend quasi obligatoire). Il est bien dans la taxation du capital non investi c'est à dire dans les dividendes .